Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2008/247 K.2011/2822

Irza geçme ve reşit olmayan kimseyi rızasıyla kaçırıp alıkoyma suçlarından sanık ...’ın yapılan yargılanması sonunda; atılı suçlardan mahkümiyetine dair, Antalya 2. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 23.05.2006 gün ve 2004/465 Esas, 2006/159 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelendi; Sanığa tayin edilen cezaların miktarlarına göre müdafiin duruşma isteğinin CMUK.nun 318. maddesi gereğince reddiyle, incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Kayden 12.07.1990 doğumlu olup 31.05.1991’de nüfusa tescil edilen mağdurenin yaşına itiraz edilmesi üzerine; mernis doğum tutanağında doğumun sağlık personeli yardımıyla gerçekleştiğinin kayıtlı olmasına karşın resmi bir sağlık kuruluşunda doğduğunun ispatlanamaması, Antalya Devlet Hastanesinden alınan 27.08.2004 tarihli sağlık kurulu raporunda "bedensel ve radyolojik olarak halen yaşı, kronolojik yaşı ile uyumludur" tespitinin bulunması, Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 18.11.2005 günlü raporunda ise suç tarihinde 16 yaşının içerisinde olduğu, 16 yaşını bitirmediğinin belirtilmesi,

tanıklar... ve ...’in mağdurenin 1989 yılında doğduğunu beyan etmiş olmaları ayrıca 15.05.2004 suç tarihinde Bucak Lisesi 1. sınıf öğrencisi olduğunun beyanından anlaşılması karşısında tüm bu hususlar birlikte değerlendirilip her iki rapor arasındaki çelişkinin giderilmesi ve mağdurenin suç tarihindeki gerçek yaşının belirlenmesi için Adli Tıp Kurumu Genel Kurulundan rapor alınmasından sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik soruşturmaya dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de;

5252 sayılı Yasanın 9/3 ve CMK.nun 34 ve 230. maddeleri uyarınca lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçlarının birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın gerekçeleri ile birlikte denetime olanak verecek şekilde kararda gösterilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,765 sayılı TCK.nun 29. maddesindeki sıralamaya aykırı olarak 80. maddenin 418/2. maddeden sonra uygulanması,

Sanığa verilen hapis cezalarının toplanması sırasında uygulanan kanun maddesinin gösterilmemesi suretiyle CMK.nun 232/6. maddesine aykırı davranılması,

Reşit olmayan kimseyi rızasıyla kaçırıp alıkoyma suçundan kurulan hükümden sonra 08.02.2008 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve TCK.nun 7/2. maddesi uyarınca sanık yararına olan 5728 sayılı Kanunun 562. maddesinin 1. fıkrası ile değişik CMK.nun 231/5. maddesinde hapis cezası için öngörülen sınırın 2 yıla çıkarılması ve anılan maddenin 2. fıkrası ile de 231/14. maddesindeki soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suç olma koşulunun kaldırılması karşısında, mahkemece 6008 sayılı yasanın 7. maddesi de gözetilerek hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağının karar yerinde tartışılması lüzumu,