Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2008/3393 K.2010/6108

Çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından sanık ...'ın yapılan yargılanması sonunda; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan beraetine, eyleminin çocuğun basit cinsel istismarına teşebbüs suçunu oluşturduğunun kabulüyle mahkümiyetine dair, İnebolu Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 09.05.2006 gün ve 2005/129 Esas, 2006/56 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtay'ca incelenmesi sanık müdafii ve katılanlar vekilleri tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay C.Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelendi;

Sanığa isnat olunan kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun 5237 sayılı TCK.nun "hürriyete karşı suçlar" bölümünde yer alan 109. maddesinde düzenlendiği, kişi hürriyetinin şahsa sıkı sıkıya bağlı haklardan olduğu, suç tarihinde 17 yaşında olan mağdurenin babası hakkında 20.12.2005 tarihinde bu suç yönünden de verilen katılma kararı bu şahsın suçtan doğrudan zarar görmemesi sebebiyle hukuki değerden yoksun olup hükmü temyiz hakkı vermeyeceği anlaşıldığından vekilinin söz konusu hükme yönelik temyiz isteğinin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nun 317. maddesi uyarınca reddiyle incelemenin sanık müdafii,

katılan ... vekilinin temyiz itirazları ile katılan ... vekilinin cinsel istismar suçuna yönelik temyiz itirazlarıyla sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Katılanın aşamalardaki anlatımlarına, kaçamaklı savunmaya, tanık beyanına, keşfe, olay yeri krokisine, bilirkişi raporuna ve dosya içeriğine göre olay günü fındık tarlasına gitmekte olan katılanın yanına gelen sanık tarafından patika yoldan 4 metre içeriye fındık bahçesine zorla götürüldüğü,

katılanın bağırmasıyla tanık Mehmet'in sesi duyarak olay yerine gelip seslenmesi üzerine sanığın katılanı bırakıp kaçtığı anlaşılmış ve oluş mahkemece de bu şekilde kabul edilmiş olmakla, 5237 sayılı TCK.nun 109. maddesinin 765 sayılı Yasadan farklı olarak bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakma şeklindeki suçun unsurlarının farklı şekilde düzenlenmesi karşısında, suçun oluşması için sanığın mağdureyi kendi hakimiyet alanına almasının gerekmediği,

ancak olayın oluş süresi ve katılanın taşındığı mesafe dikkat alındığında tanığın gelmesi üzerine eylemine son veren sanığın fiilinin çocuğu zorla cinsel amaçlı hürriyetinden yoksun kılmaya teşebbüs suçunu oluşturduğu gözetilmeden, eylemin yer temini niteliğinde olduğu, götürülen mesafenin çok kısa olduğu ve patika yoldan rahatlıkla görüldüğünden bahisle sanığın beraetine karar verilmesi,

Çocuğun cinsel istismarına teşebbüs suçuna yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;

Katılanın beden veya ruh sağlığının bozulduğuna ilişkin herhangi bir iddia ve kanıt bulunmaması nedeniyle TCK.nun 103/6. maddesinin uygulanabilirliği açısından Adli Tıp Kurumundan rapor alınması gerektiğine yönelik tebliğnamedeki düşünceye iştirak edilmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Bedensel temas suretiyle suçun tamamlandığı gözetilmeksizin, sanığın katılanı yere yatırırken vücudundan tutmasının yalnızca yere yatırmaya yönelik olduğu, başka bir şekilde cinsel amaçlı vücut dokunulmazlığının ihlal edilmediğinden bahisle teşebbüs hükümlerinin uygulanması suretiyle eksik ceza tayini,

Kabule göre;

5237 sayılı TCK.nun 53/1. maddesinin a-b-d-e bentlerinde belirtilen hak yoksunluklarının mahkum olunan hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar “c” bendindeki hak yoksunluğunun ise koşullu salıverilmeye kadar kullanılamayacağı gözetilmeden “TCK.nun 53/2. maddesi uyarınca mahküm olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar aynı maddenin 1. fıkrasındaki haklardan yoksun bırakılmasına” karar verilmesi,