Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2008/6532 K.2012/4180

TÜRK CEZA KANUNU (5237) Madde 248

TÜRK CEZA KANUNU (5237) Madde 247

TÜRK CEZA KANUNU (5237) Madde 155

TÜRK CEZA KANUNU (5237) Madde 53

TÜRK CEZA KANUNU (5237) Madde 43

"İçtihat Metni"ÖZET: SANIĞIN HAKKINDA DENETİMİN YAPILDIĞI TARİHTE MÜ­FETTİŞLERCE ALINAN İFADESİNDE ZİMMET SUÇUNU KABUL EDİP, PİŞMAN OLDUĞUNU SÖYLEYEREK, ÖDEMEK İSTEDİĞİNİ BEYAN ETTİĞİ, ANCAK BU TARİH İTİBARİYLE ZİMMET MİKTARININ HENÜZ TAM OLARAK TESPİT EDİLEMEDİĞİ VE MÜFETTİŞLERİN YAZISI ÜZERİNE AYNI TARİHTE CUM­HURİYET BAŞSAVCILIĞI’NCA SORUŞTURMANIN BAŞLADIĞI, MÜFETTİŞLERİN DENETİMLERİNİ TAMAMLAYIP ZİMMET MİKTARININ TESPİT EDİLMESİ ÜZERİNE DE ZİMMET MİKTARINI ÖDEDİĞİNİN ANLAŞILMASI KARŞISINDA; ÖDEME İRADESİNİN SORUŞTURMA BAŞLAMADAN ÖNCEYE YÖNELİK OLDUĞU GÖZETİLEREK CEZASINDAN 5237 SAYILI TCK’NIN 248/1. MADDESİ UYARINCA 2/3 ORANINDA İNDİRİM YAPILMASI GEREKİR.

SANIĞIN, SUÇ TARİHLERİNDE VE DEĞİŞİK ZAMANLARDA NOTERLİK İŞLEMLERİNDE MAKBUZ KARŞILIĞI TAHSİL EDİLEN PARALARA İLİŞKİN EVRAKLARI, BİLGİSAYARDA TUTULAN YEVMİYE DEFTERLERİNE KAYDEDERKEN MAKBUZLARDA YAZILAN MİKTARDAN DAHA DÜŞÜK BEDEL YAZARAK, FARKI OLAN NOTERLİK ÜCRETİNİ ZİNCİRLEME BİÇİMDE MAL EDİNDİĞİ ANLA­ŞILDIĞINDAN GÜVENİ KÖTÜYE KULLANMA SUÇUNDAN VERİLEN CEZASININ 5237 SAYILI TCK’NIN 43. MADDESİ İLE ARTIRILMASI GEREKTİĞİ GÖ­ZETİLMELİDİR.

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi;

Anayasa Mahkemesi’nin, 07.10.2009 tarih ve 27369 sayılı Resmi Ga­zete’de yayımlanan 23.07.2009 gün ve 2006/65 Esas, 2009/114 sayılı, iki milyar liraya kadar (iki milyar dahil) para cezalarına dair hükümlerin temyiz olunamayacağına ilişkin 1412 sayılı CMUK’nın 305. maddesinin 3842 ve 5219 sayılı Yasalar ile değişik (1) numaralı bendinin Anayasa’ya aykırı olması ne­deniyle iptaline ilişkin kararı 07.10.2010 tarihi itibariyle yürürlüğe girmiş ol­makla birlikte, Ceza Genel Kurulu’nun Dairemizce de benimsenen 21.06.2005 gün ve 61/82 sayılı kararında vurgulandığı üzere,

hükmün temyiz edilebilir olup olmadığını belirleme bakımından hüküm tarihindeki yasal düzenlemenin dikkate alınması gerektiğinden, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan CMUK’nın 305/1. maddesi gereğince cezanın miktarına göre 3628 sayılı Kanun’a aykırı davranma suçundan kurulan ve kesin olan hükmün temyizi kabil olmadığından temyiz isteminin 5320 sayılı Yasa’nın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK’nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE, zimmet ve güveni kötüye kullanma suç­larından kurulan hükümlere yönelik temyiz itirazlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Zimmet ve güveni kötüye kullanma suçlarının zincirleme olarak işlendiği ve 01.06.2005 tarihinden sonra da teselsülün devam ettiği, bu itibarla 5237 sayılı TCK ile yapılan uygulamanın doğru olduğu, bu nedenle lehe kanun karşılaştırması yapılmasının sonuca etkisinin bulunmadığı anlaşıldığından bu husus bozma sebebi sayılmamış, yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sair temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Sanığın zimmetine geçirdiği kabul edilen toplam 53.246,77 YTL’yi 03.03.2006’da ödemiş ise de, hakkında Adalet Müfettişlerince denetimin yapıldığı 14.02.2006 tarihinde alınan ifadesinde zimmet suçunu kabul edip, pişman olduğunu söyleyerek, ödemek istediğini beyan ettiği, ancak bu tarih itibariyle zimmet miktarının henüz tam olarak tespit edilemediği ve 14.02.2006 tarihinde Adalet Müfettişlerinin yazısı üzerine aynı tarihte Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı’nca soruşturmanın başladığı, Adalet Müfettişlerinin denetimlerini tamamlayıp zimmet miktarının tespit edilmesi üzerine de sanığın zimmet miktarını ödediğinin anlaşılması karşısında;

sanığın ödeme iradesinin soruş­turma başlamadan önceye yönelik olduğu gözetilerek verilen cezasından 5237 sayılı TCK’nın 248/1. maddesi uyarınca 2/3 yerine, 248/2. maddesiyle 1/2 oranında indirim yapılması suretiyle fazla ceza tayini,

Zimmet suçunun 5237 sayılı TCK’nın 53/1-a maddesindeki yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesine rağmen sanık hakkında aynı Yasa’nın 53/5. madde ve fıkrası gereğince cezanın infazından sonra başlamak üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kul­lanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, 53/1. maddesi uyarınca hangi haklardan yoksun bırakılmaya hükmedildiğinin ve hak yoksunluklarının sürelerinin hükümde gösterilmemesi,

Sanığın, suç tarihlerinde ve değişik zamanlarda noterlik işlemlerinde makbuz karşılığı tahsil edilen paralara ilişkin evrakları, bilgisayarda tutulan yevmiye defterlerine kaydederken makbuzlarda yazılan miktardan daha düşük bedel yazarak, farkı olan toplam 30.194,62 YTL noterlik ücretini zincirleme biçimde mal edindiği tüm dosya içeriğinden anlaşıldığı halde güveni kötüye kullanma suçundan verilen cezasının 5237 sayılı TCK’nın 43. maddesi ile artırıma tabi tutulmaması,

5237 sayılı TCK’nın 155/2. maddesi uyarınca uygulama yapılırken aynı Yasa’nın 52/1. maddesindeki “Adli para cezası beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan meblağın hükümlü tarafından Devlet Hazi­nesine ödenmesinden ibarettir.” ve 61/8. maddesindeki “Adli para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve birey­selleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır.

Adli para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur.” hükümleri nazara alınarak maddede öngörülen sınırlar arasında tam gün sayısı belirlenip bu gün sayısı üzerinden artırım ve eksiltmelerin yapılması ve bulunan sonuç günün 1 gün karşılığı 20-100 TL arasında takdir edilecek miktar ile çarpılması suretiyle, sonuç adli para ce­zasının belirlenmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm kurulması,

Hükümden sonra 08.02.2008 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve TCK’nın 7/2. maddesi uyarınca sanık yararına olan 5728 sayılı Kanun’un 562. maddesinin 1. fıkrası ile değişik CMK’nın 231/5. maddesinde hapis cezası için öngörülen sınırın 2 yıla çıkarılması ve anılan maddenin 2. fıkrası ile de 231/14. maddesindeki soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suç olma koşulunun kaldırılması karşısında, güveni kötüyü kullanma suçundan kurulan hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağının karar yerinde tartı­şılması lüzumu,