Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2009/10169 K.2010/3541

Nitelikli cinsel saldırı, konut dokunulmazlığını ihlal, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve 6136 sayılı Yasaya muhalefet suçlarından sanık ...’in yapılan yargılanması sonunda; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve 6136 sayılı Yasaya muhalefet suçlarından beraetine, nitelikli cinsel saldırı ve konut dokunulmazlığını ihlal suçlarından mahkümiyetine dair, ... Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 26.02.2009 gün ve 2008/321 Esas, 2009/77 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi sanık müdafii ve katılan vekili tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelendi;

Katılan vekilinin temyiz dilekçesi içeriğine göre incelemenin nitelikli cinsel saldırı, konut dokunulmazlığını ihlal ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçları ile sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen beraet hükmünün temyiz incelemesinde;

Oluşa uygun kabule göre sanığın, mağdurenin apartmanın giriş kapısını açtığı sırada silahla tehdit ederek 4. kattaki dairesine girmesini sağladığı, rızası hilafına burada zorla tutarak nitelikli cinsel saldırı eylemini gerçekleştirdiğinin anlaşılması karşısında; TCK.nun 109. maddesinde düzenlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun bir kimsenin hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun kılınması olarak tanımlandığı, suçun oluşumu için sanığın mağdureyi kendi hakimiyet alanına almasının gerekmediği, bulunduğu yeri değiştirme olanağının ortadan kaldırılmasıyla suçun tamamlandığı gözetilerek kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan mahkümiyeti yerine yazılı gerekçelerle beraetine karar verilmesi,

Sanık hakkında nitelikli cinsel saldırı ve konut dokunulmazlığını ihlal suçundan kurulan mahkümiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarına gelince;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

.../...

-2-

Nitelikli cinsel saldırı suçunun sonucunda mağdurenin beden veya ruh sağlığında bozulma olup olmadığı hususunda Adli Tıp Kurumu ilgili İhtisas Kurulundan görüş alınmadan ... Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Hastanesinden alınan raporla yetinilmesi suretiyle hüküm kurulması,

Konut dokunulmazlığını ihlal suçunun 19.12.2006 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasanın 24. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK.nun 253. maddesinin 1. fıkrası (b) bendi uyarınca; soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı olup olmadığına bakılmaksızın uzlaşma kapsamında kaldığı, uzlaşmanın ise bir kovuşturma şartı olduğu nazara alınarak 5271 sayılı Yasanın 253 ve 254. maddeleri uyarınca uzlaştırma işlemi yapılmasından sonra sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Sanığın sabıka kaydına konu ve kesinleşme tarihi itibariyle tekerrüre esas mahkümiyetinin 2 yıldan az hapis cezası olması ve 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanunla değişik CMK.nun 231. maddesinin 5. fıkrasında öngörülen sınırın 2 yıla çıkarılması ve 14. fıkrasındaki soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suç olma koşulunun kaldırılması karşısında;

hükmü veren mahkemece 5237 sayılı TCK.nun 7/2. maddesi uyarınca, söz konusu suç yönünden hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağının tartışılması zorunlu olduğu dikkate alındığında, sözü edilen hükümlülükten dolayı uyarlama kararı verilip verilmediği araştırıldıktan sonra sanık hakkında hükmolunan cezanın TCK.nun 58. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilip verilemeyeceğinin saptanması gerektiğinin gözetilmemesi,

...