Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2009/10344 K.2012/7896

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi;

Katılan vekiline 11/07/2007 tarihinde tebliğ edilen hüküm, CMUK'nın 310. maddesinde öngörülen bir haftalık süreden sonra 19/07/2007 tarihinde temyiz edildiğinden, süresinde yapılmayan temyiz isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddeside gözetilerek CMUK'nın 317. maddesi gereğince REDDİYLE, incelemenin sanıklar ... ve ... müdafiilerin temyiz itirazlarıyla sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanık ... (...) hakkında zimmet suçundan verilen mahkümiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Sanığın eylemlerinin 2006 yılına kadar sürdüğü bu tarihte 5237 sayılı TCK'nın yürürlükte olduğu anlaşılmakla, sahtecilik suçu yönünden zamanaşımı süresi içinde işlem yapılması olanaklı görülmüştür.

Son suç tarihi 28/06/2006 olmasına rağmen 765 sayılı TCK uyarınca karşılaştırma yapılması sonuca etkili görülmemiştir.

Türkiye ... İşletmeleri A.Ş. Genel Müdürlüğünün İzmir İşletmesinde muhasebe şefi olarak çalışan sanığın, veznedar olarak görev yaptığı zamanlarda 09/04/2004-28/06/2006 tarihleri arasında toplam 35 adet işlemde, müşteki kurum veznesine depozito olarak yatırılan paraların makbuzlarında tahrifat, muhasebe kayıtlarında gerçeğe aykırı işlemler yaparak toplam.

144.481,18 TL'yi zimmetine geçirme fiillerinin, tanık beyanları ve kurum harici bilgi ve araştırmayla saptandığı, 3 yıllık süre boyunca devam eden eylemlerin 2005 yılı Türkiye ...

İşletmeleri Teftiş Kurulu Başkanlığı denetiminde dahi tespit edilemediği, ihbar sonucu olayın ortaya çıktığı, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi sebebiyle, koşulları oluştuğu halde sanık hakkında zincirleme nitelikli zimmet suçunu düzenleyen TCK'nın 247/2. maddesinin uygulanmaması,

5237 sayılı TCK'nın 61. maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken söz konusu maddenin 1. fıkrasında yedi bent halinde sayılan hususlarla aynı Kanunun 3. maddesinin 1. fıkrasındaki "suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur" şeklindeki yasal düzenlemeler ile dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlar birlikte ve isabetle değerlendirilip, denetime olanak verecek şekilde ve somut gerekçeler de gösterilmek suretiyle ilgili kanun maddesindeki alt ve üst sınırları arasında takdir hakkının kullanılması zorunluluğuna uyulmayarak, olayın oluş biçimine ve dosya içeriğine uygun olmayan gerekçelerle, sanığın eylemlerine karşılık hak ve orantılılık kuralları gözetilmeden temel cezanın asgari hadden belirlenmesi;

Sanık hakkında, suç sayısı, suçun ağırlığı ve suçu sürdürmedeki ısrarlı tutumu gözönüne alınarak zincirleme suç nedeniyle yapılacak artırımın hak ve nesafete uygun bir şekilde belirlenmesi gerekirken, 5237 sayılı TCK'nın 3/1. maddesindeki orantılılık ilkesine aykırı olacak şekilde takdirde hataya düşülerek 43. madde gereğince asgari oranda artırım yapılması suretiyle eksik ceza tayini,

Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 20/09/2011 günlü 2011/5-104 E. 2011/183 sayılı Kararında belirtildiği üzere TCK'nın 53/5. maddesinin uygulanmaması kazanılmış hak niteliğinde olup aleyhe bozma yasağına konu olacağından suçun 5237 sayılı Yasanın 53/1-d maddesindeki yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlendiği kabul edilmesine rağmen sanık hakkında aynı Yasanın 53/5. maddesinin uygulanmaması; karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

5237 sayılı Yasanın 53/1. maddesi uyarınca uygulama yapılırken aynı maddenin 3. fıkrası gözetilmeksizin 53/1-c madde ve bendinde sayılan kendi altsoyu üzerindeki velayet hakkı, vesayet ve kayyımlığa ait hakların koşullu salıvermeye kadar kısıtlanması yerine infaz süresince yoksun bırakılmasına karar verilmesi,

Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 20/09/2011 gün ve 2011/5-104 E. 2011/183 sayılı ve 16/12/2008 gün ve 2008/146-235 sayılı Kararlarında da açıklandığı üzere mağdurun belli olması ve maddi menfaatin suçun mağduruna iade edilebileceği durumlarda zimmetin maddi konusunu oluşturan değerlerin müsaderesine karar verilemeyeceği gözetilmeden, kabule göre de iddianamede talep olmadan ve ek savunma hakkı da verilmeden kazanç müsaderesine hükmedilmesi,

Kanuna aykırı ve sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu hususların yeniden yargılama yapılmaksızın aynı Yasanın 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak düzeltilmesi mümkün olduğundan, hüküm fıkrasında yer alan “Sanığın 5237 sayılı Yasanın 53/1. maddesinde sayılan hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına,” ve “Sanık ...’ın zimmetine geçirdiği toplam 144.481, 18.YTL'nin 70.564,85.

YTL'sini iade ettiği, zimmetinde halen 73.916,33 YTL. bulunduğu anlaşıldığından TCK'nın 55. maddesi uyarınca sanık ...’ın 73.916,33 YTL kazanç müsaderesine,” şeklindeki cümlelerin çıkartılması yerine “5237 sayılı TCK'nın 53/3. maddesine göre 53/1-c maddesinde yer alan kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri ile ilgili haklarından koşullu salıverilme tarihine, 53/1. maddesinde yazılı diğer haklardan 53/2. maddesi gereğince hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına” ibaresi eklenmek suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun olan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Sanık ... hakkında denetim görevini ihmal suretiyle zimmete neden olma suçundan verilen mahkümiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Sanık ...'nın eylemlerinin nitelikli zimmet boyutuna varmasına rağmen sanık ...'nin denetim görevini ihmal süretiyle zimmete neden olma fiilini nasıl işlediğinin denetime imkan verecek şekilde tartışılmaması,

Kabule göre de;

Hükümden sonra 08/02/2008 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve TCK'nın 7/2. maddesi uyarınca sanık yararına olan 5728 sayılı Kanunun 562. maddesinin 1. fıkrası ile değişik CMK'nın 231/5. maddesinde hapis cezası için öngörülen sınırın 2 yıla çıkarılması ve anılan maddenin 2. fıkrası ile de 231/14. maddesindeki soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suç olma koşulunun kaldırılması karşısında, sanık hakkında mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağının karar yerinde tartışılması lüzumu,