Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2009/14433 K.2010/2370

Çocuğun beden veya ruh sağlığının bozulacak şekilde nitelikli cinsel istismar suçundan sanık ...'un yapılan yargılanması sonunda; atılı suç ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan mahkümiyetine dair, ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 22.05.2009 gün ve 2009/37 Esas, 2009/95 Karar sayılı hükümlerin sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmesi ve sanık yönünden incelemenin duruşmalı yapılmasının talep edilmesi üzerine dosya Yargıtay C.Başsavcılığının 09.12.2009 günlü tebliğnamesiyle Daireye gönderilmekle 10.03.2010 Çarşamba saat 13.30’a duruşma günü tayin olunarak sanık müdafiine çağrı kağıdı gönderilmişti.

Belli günde Hakimler duruşma salonunda toplanarak Yargıtay C.Savcılarından ... ... hazır olduğu halde oturum açıldı.

Yapılan tebligat üzerine dosyadaki vekaletnameye dayanarak sanık ...adına gelen Av. ... huzura alınarak duruşmaya başlandı.

Duruşma isteğinin süresinde ve yerinde olduğu anlaşıldıktan sonra uygun görülen talep ve mütalaa dairesinde sanık hakkında DURUŞMALI inceleme yapılmasına oybirliğiyle karar verilerek tefhim olunduktan sonra işin açıklanmasına dair raportör üye tarafından düzenlenen rapor okundu.

Raportör üye rapora ilave edecek bir cihet bulunmadığını bildirdi.

Sanık müdafii temyiz layihasını açıklayarak savunmada bulunup müvekkili hakkındaki hükmün BOZULMASINI istedi.

Yargıtay C.Savcısı tebliğname içeriğini tekrar etti.

Son sözü sorulan sanık müdafii savunmasına ilave edecek bir cihet bulunmadığını bildirmekle dosya incelenerek karar verilip tefhim olunmak üzere duruşma 24.03.2010 Çarşamba saat 13.30'a bırakılmıştı.

Belli günde oturum açıldı. Dava evrakı incelenip gereği görüşülmüş olduğundan aşağıda yazılı karar ittihaz olundu.

... Kriminal Polis Laboratuarınca düzenlenen 10.10.2008 günlü kriminal raporun 4 nolu bendindeki açıklamalar ile mağdurenin sanığı kesin olarak teşhis ettiğine dair 15.06.2008 günlü teşhis tutanağı karşısında tebliğnamenin 1 ve 2 nolu bentlerindeki bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiş, yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sair itirazları da yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 7 ve 23. maddeleri gereği usulüne uygun teşekkül etmeyen İhtisas Kurulu raporuna dayanılarak karar verilmesi,

Sanığın tekerrüre esas alınan sabıkasına konu ilam nedeniyle 5728 sayılı Yasanın 562/1. maddesi ile değişik CMK.nun 231/5. maddeden istifade edip etmeyeceği araştırılmadan TCK.nun 58. maddesinin sanık hakkında uygulanması,

İddianame içeriğine göre kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan dolayı kamu davası açılmadığı ve YCGK.nun Dairemizce de benimsenen 12.03.1990 gün ve 1990/8-3-70, 09.10.2007 gün ve 2007/11-44-200 sayılı kararlarında vurgulandığı gibi bir olayın açıklanması sırasında başka bir hadiseden söz edilmesi o hadise hakkında da dava açıldığını göstermeyeceği, iddianamede dava konusu yapılan fiilin bir başka olaya dayalı olmadan bağımsız olarak açıklanıp belirtilmesinin gerektiği, aksine uygulamanın hangi eylemden dolayı dava açıldığı ve hangi iddiaya karşı savunma yapılacağı hususunda karışıklığa neden olacağı,

CMK.nun 226/1. maddesinin sadece suç niteliğinin değişmesi halinde uygulanabileceği, CMUK.nun 259. maddesindeki düzenlemeye benzer bir hükme 5271 sayılı CMK.nun da yer verilmediği nazara alınmadan ve CMK.nun 225/1. maddesinin “Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve fail hakkında verilir” hükmüne de aykırı biçimde anılan suçtan usulen kamu davası açılması sağlanmadan ek savunma hakkı verilmekle yetinilmek suretiyle bu suçtan da mahkümiyet hükmü tesisi,