Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2009/14450 K.2011/21280

Müteselsilen basit zimmet suçundan sanık ... ile denetim görevini ihmal ederek zimmete neden olma suçundan sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...'nun yapılan yargılanmaları sonunda; ..., ..., ... ve ...'ın atılı suçlardan mahkümiyetlerine, ... ve ...'nun atılı suçtan beraetlerine, ... ve ...'ın eylemlerinin görevi ihmal suçunu oluşturduğunun kabulüyle bu suçtan mahkümiyetlerine dair, Zonguldak 2. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 08/07/2008 gün ve 2006/140 Esas, 2008/107 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi katılan vekili, sanık ... ve müdafii ile sanıklar ..., ... ve ... tarafından istenilmiş olduğundan, dava evrakı Yargıtay C.Başsavcılığından tebliğname ve ek tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

Katılan vekilinin temyizinin sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... haklarında kurulan hükümlerle sınırlı olduğu gözetilerek yapılan incelemede;

Olayın oluşumu ve mahkemenin kabulüne göre, sanıklardan ...'nun eylemine uyan görevi ihmal suçunun, kanun maddesinde öngörülen cezanın üst sınırı itibariyle 765 sayılı TCK.nun 102/4 ve 104/2. maddelerinde belirtilen 7 yıl 6 aylık asli ve ilave zamanaşımına tabi olduğu, suç tarihi olan 04/02/2004'den inceleme gününe kadar bu sürenin gerçekleştiği anlaşıldığından, 5237 sayılı TCK.nun 7/2 ile 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddeleri gözetilmek suretiyle hükmün CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden sanık hakkında açılan kamu davasının aynı Yasanın 322 ve 5271 sayılı CMK.nun 223/8. maddeleri uyarınca zamanaşımı sebebiyle DÜŞMESİNE,

Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen, sanıklar ... ve ...'nun denetim görevini ihmal ederek zimmete neden olma suçundan beraetlerine dair hükümler ile delillerle iddia ve savunma duruşma gözönünde tutularak tahlil ve takdir edilip, sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına

uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılarak sanıklar ..., ... ve ... haklarında denetim görevini ihmal ederek zimmete neden olma suçlarından verilen mahkümiyet hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen katılan vekili ile sanıklar ... ve ...'ın temyiz itirazlarının reddiyle, hükümlerin ONANMASINA,

Sanık ... hakkında görevi ihmal suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

19/12/2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Yasanın 1. maddesi ile 5237 sayılı TCK.nun 257/1-2. madde-fıkralarında yer ... “kazanç” sözcüğünün “menfaat” olarak değiştirilmesi, bu fıkralarda öngörülen cezaların alt ve üst sınırlarının indirilmesi ve 3. fıkra için ... bir ceza ihdas edilmesi karşısında TCY.nın 7/2. madde-fıkrasındaki “suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur” hükmü gözetilerek, sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu,

Kabule göre de;

5271 sayılı CMK.nun 226. maddesi hükmüne aykırı olarak ek savunma hakkı verilmeden sanık hakkında 765 sayılı TCK.nun 230/2. maddesinin uygulanması,

Sanık ... hakkında müteselsilen basit zimmet suçundan kurulan hükmün incelenmesinde ise;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Zimmet suçundan hüküm kurulurken lehe Kanunun tespitinde 765 sayılı TCK.nun 202/1. maddesi gereğince alt sınırdan uygulama yapılmasına rağmen, 5237 sayılı TCK.nun 247/1. maddesi ile ceza tayin olunurken alt sınırdan uzaklaşılması suretiyle ve teselsül hükmü uygulaması sırasında da 765 sayılı Yasaya göre üst sınırdan 1/2 oranında uzaklaşılırken 5237 sayılı Yasaya göre ise 1/3 oranında uzaklaşılmak suretiyle orantılılık ilkesine aykırı şekilde lehe yasa karşılaştırmasıyla yazılı şekilde hüküm kurulması,

Suç tarihinde Kdz. ... ilçe milli eğitim müdürlüğünde tahsil yetkili müdürlük mutemedi olarak görev yapan sanığın çeşitli nedenlerle (izin, tatil dönemi vb.) kendilerine ek ders ücreti düzenlenmeyen bazı öğretmenler hakkında gerçeğe aykırı ek ders bordroları düzenlemek suretiyle ek ders ücreti tahakkuk ettirip, bu paraları kendi hesabına geçirerek haksız kazanç elde etmek, ayrıca askere giden, ücretsiz izne ayrılan, naklen atanan veya istifa eden öğretmenler için gerçekte tahakkuk ettirilmemesi gereken maaşlar ve maaş farklarına ilişkin bordrolar düzenleyerek bu paraları alıp mal edinme şeklindeki eylemlerinin,

yasal tevdi unsuru bulunmadığı ve sanığın bu paralar üzerinde koruma, gözetim sorumluluğunun olmadığı nazara alındığında müteselsilen nitelikli dolandırıcılık ve aldatma yeteneği bulunduğunun saptanması halinde müteselsilen sahtecilik suçlarını oluşturacağı gözetilmeden, bu şekildeki eylemlerinin de müteselsilen basit zimmet suçu içinde değerlendirilmek suretiyle sanık hakkında eksik ceza tayini,