Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2009/14749 K.2010/617

5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 37 ]

5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 43 ]

5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 103 ]

5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 109 ]

"İçtihat Metni"

Çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve cinsel amaçla çocuğu hürriyetinden yoksun kılma suçlarından sanıklar Mevlüt, Adem, Rahim ve Mustafa'nın yapılan yargılanmaları sonunda; tüm sanıkların cinsel amaçla çocuğu cebir ve tehditle hürriyetinden yoksun kılma, sanıklar Mevlüt, Adem ve Rahim'in çocuğun nitelikli cinsel istismarı, sanık Mustafa'nın ise çocuğun zincirleme biçimde nitelikli cinsel istismarı suçlarından mahkumiyetlerine dair, (Konya İkinci Ağır Ceza Mahkemesi)'nden verilen 08.10.2008 gün ve 2008/42 Esas, 2008/243 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtay'ca incelenmesi sanıklar müdafiileri tarafından istenilmiş olduğundan, dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Sanıklar hakkında cinsel amaçla çocuğu hürriyetinden yoksun kılma suçundan TCK'nın 109/1. maddesi uyarınca kamu davasının açıldığı, C.Savcısı da aynı şekilde esas hakkında mütalaada bulunduğu halde ek savunma hakkı tanınmadan TCK'nın 109/2. maddesi ile uygulama yapılması suretiyle CMK'nın 226. maddesine aykırı davranılması,

Cinsel istismar eylemlerinde suç niteliğine etkisi bakımından kayden 07.02.1990 doğumlu olan ve suç tarihi itibariyle 18 yaşını bitirmesine az bir süre kaldığı anlaşılan mağdurenin doğumunun sağlık personeli eliyle gerçekleştiğini içerir mernis doğum tutanağına esas alınmış doğum belgesi bulunup bulunmadığı araştırılıp, nüfus kaydında Fatma'nın anne olarak kayıtlı olması itibariyle de bu isme göre, mağdurenin babasının beyanında geçen Dr. Faruk Sükan Doğumevi Hastanesinde doğup doğmadığının özellikle belirlenmesinden sonra resmi bir sağlık kuruluşunda doğmadığının anlaşılması halinde;

yaş tespitine esas kemik film ve grafilerinin çektirilip, tam teşekküllü bir sağlık kuruluşundan raporunun alınması, duraksama halinde, Adli Tıp Kurumu ilgili İhtisas Kurulu'ndan da görüş sorularak gerçek yaşın bilimsel biçimde saptanması; ayrıca 5237 sayılı TCK'nın 103/6. maddesi anlamında mağdurenin ruh sağlığının bozulup bozulmadığı hususunda da aynı kurumdan raporunun temin edilmesinden sonra sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekirken eksik soruşturma ile hüküm kurulması,

Aynı zaman ve mekanda birbirlerini takiben nitelikli cinsel istismar eylemlerini gerçekleştirirlerken mağdure üzerinde ortak hakimiyet kurmak suretiyle direncini kırıp birbirlerine yardımcı olan sanıklar Mevlüt, Adem ve Rahim'den her birinin bizzat gerçekleştirdiği eylemle birlikte diğer sanıkların eylemlerine TCK'nın 37. maddesi kapsamında fail olarak katılmış olmasından dolayı haklarında bu suçun nitelikli hali olan 103/3. maddesi ile birlikte aynı Yasa'nın 43. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,