Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2009/3801 K.2012/7381

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Sanık lehine olduğu kabul edilen 5237 sayılı TCK'nın 212. maddesindeki "sahte resmi veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur" şeklindeki düzenleme nedeniyle,

sanığın tahsilat makbuzlarında tahrifat yaparak gerçekleştirdiği kabul olunan zimmet eyleminde sahtecilik suçunun unsurlarının bulunup bulunmadığının karar yerinde tartışılması ve sahteciliğin varlığının kabulü halinde bu suçtan da mahkümiyet hükmü kurularak sonucuna göre lehe kanunun belirlenmesi gerektiğinin nazara alınmaması ve Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 20/09/2011 günlü 2011/5-104 Esas,

2011/183 sayılı Kararında belirtildiği üzere TCK'nın 53/5. maddesinin uygulanmaması kazanılmış hak niteliğinde olup aleyhe bozma yasağına konu olacağından suçun 5237 sayılı Yasanın 53/1-a maddesindeki yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlendiği kabul edilmesine rağmen sanık hakkında aynı Yasanın 53/5. maddesinin uygulanmaması karşı temyiz bulunmadığından bozma sebebi yapılmamıştır.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Sanığın zimmet miktarını soruşturma başlamadan önce 10/11/2004 tarih 2052 nolu Beyoba Köyü Çiftçi Malları Koruma Tahsilat Makbuzu ile yatırdığı gözetilmeden hakkında TCK'nın 248/1. maddesi yerine 248/2. maddesi uygulanarak fazla cezaya hükmedilmesi,

5237 sayılı TCK'nın 247/1-2, 249, 43, 248 maddelerinin bu sıra dahilinde uygulanması gerektiği gözetilmeyerek aynı Kanunun 61. maddesine aykırı davranılması,