Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2009/6978 K.2010/2610

15 yaşından küçük mağdurenin fiili livata suretiyle ırzına geçmek, zorla kaçırılıp alıkoymak ve sarkıntılık suçlarından sanıklar ..., ..., ..., ... ve ...’in yapılan yargılanmaları sonunda; sanıklar ..., ... ve ...’ın rızaen alıkoymak ve ırza geçmek, sanık ...’nin lehe kabul edilen ruh sağlığını bozacak surette çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve rızaen alıkoymak ve sanık ...’in ırz ve namusa tasaddi suçlarından mahkümiyetlerine dair, Ödemiş Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 14/02/2008 gün ve 2003/118 Esas, 2008/48 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi sanıklar ... ve ... müdafiince duruşmalı olarak,

sanıklar ..., ... ve ... müdafiileri, katılan mağdure vekili ve katılan SHÇEK vekili tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay C.Başsavcılığının 09/04/2009 günlü tebliğnamesi ile Daireye gönderilmekle 24.03.2010 Çarşamba saat 13.30'a duruşma günü tayin olunarak sanıklar müdafiine çağrı kağıdı gönderilmişti.

Belli günde Hakimler duruşma salonunda toplanarak Yargıtay C.Savcılarından ... hazır olduğu halde oturum açıldı.

Yapılan tebligat üzerine dosyadaki vekaletnameye dayanarak sanıklar ... ve ... adlarına gelen Av. ... huzura alınarak duruşmaya başlandı.

Duruşma isteğinin süresinde ve yerinde olduğu anlaşıldıktan sonra uygun görülen talep ve mütalaa dairesinde sanıklar hakkında DURUŞMALI inceleme yapılmasına oybirliğiyle karar verilerek tefhim olunduktan sonra işin açıklanmasına dair raportör üye tarafından düzenlenen rapor okundu.

Raportör üye rapora ilave edecek bir cihet bulunmadığını bildirdi.

Sanıklar müdafii temyiz layihasını açıklayarak savunmada bulunup müvekkilleri hakkındaki hükmün BOZULMASINI istedi.

Yargıtay C.Savcısı tebliğname içeriğini tekrar etti.

Son sözü sorulan sanıklar müdafii savunmasına ilave edecek bir cihet bulunmadığını bildirmekle dosya incelenerek karar verilip tefhim olunmak üzere duruşma 07.04.2010 Çarşamba saat 13.30'a bırakılmıştı.

Belli günde oturum açıldı. Dava evrakı incelenip gereği görüşülmüş olduğundan aşağıda yazılı karar ittihaz olundu.

.../... -2-

Delillerle iddia ve savunma duruşma gözönünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan yerinde görülmeyen sanık müdafii ve katılanlar vekillerinin temyiz itirazlarının reddiyle ... hakkında ırz ve namusa tasaddi suçlarından kurulan ve usul ve kanuna uygun olan hükmün tebliğname gibi ONANMASINA,

Sanıklar ..., ... ve ... haklarında ırza geçmek ve kaçırıp alıkoymak ve ... hakkında kaçırıp alıkoymak ve çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçlarından kurulan hükümlere gelince,

Yapılan yargılamaya, toplanan delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine göre sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Dosya içeriğine ve oluşa göre, suç tarihi itibariyle 12 yaşından küçük mağdurenin ırzına geçme suçunu gerçekleştirmek için sanıklarca bulunduğu köy içinden alınıp eylemi gerçekleştirdikleri yerlere götürüldüğünün anlaşılması karşısında, sanıkların eylemlerinin suç tarihi itibarıyla yürürlükte olan 765 sayılı TCK.nun 431. maddesine uyan kaçırma suçunu oluşturduğu ve lehe yasa hükümlerinin de buna göre belirlenmesi gerektiği gözetilmeden eylemin rızaen alıkoymak olarak kabulü ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 7 ve 23. maddeleri gereğince usulune uygun olarak teşekkül etmeyen İhtisas Kurulundan alınan rapora dayanılarak sanık ... hakkında nitelikli cinsel istismar suçundan karar verilmesi, sanıklar ...,... ve ... haklarında ise alınacak bu rapora göre 5237 sayılı Yasanın 103/6. maddesinin uygulanıp uygulanamayacağı araştırılıp tartışılmadan 765 sayılı Yasanın ırza geçme suçu lehe kabul edilerek hüküm kurulması,

Mağdureye nitelikli cinsel istismarda bulunan sanık ...’in eyleminde şiddet unsurlarının nelerden ibaret olduğu belirtilmeden cezasının 5237 sayılı Kanunun 103/4. maddesi gereğince artırıma tabi tutulması,

Sanık ... hakkında kurulan hükümlerde, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 04/05/1992 gün ve 118-14012 sayılı Kararında da açıklandığı üzere TCK.nun 47. maddesi uygulanmasında indirim oranının en az 1/2, en çok 2/3 olarak uygulanması gerektiği gözetilmeyerek 1/3 oranında indirim yapılması,

Kabule göre de;

Sanık ...’in yaşı, suç tarihi ve alıkoymak suçundan hükmedilen ceza miktarına nazaran 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun 19/12/2006 gün ve 5560 sayılı Kanunla değişikliği öncesi yürürlükte olan 23. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmemesi,

.../...

-3-

Sanık ...’in kaçırıp alıkoyma suçunun anlam ve sonuçlarını algılayıp algılayamadığı ve davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişip gelişmediği hususunda da rapor alınmadan hüküm kurulması,

Sanıklar hakkında kaçırıp alıkoymak suçlarından kurulan hükümlerde, CMK.nun 231. maddesinin değerlendirilmesi sırasında, suçun özelliği dikkate alınmadan ve maddedeki diğer unsurlar da irdelenmeden “zararın giderilmediğinden” bahisle ve yasal olmayan gerekçeyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,

Kanuna aykırı, sanıklar müdafiileri ve katılanlar vekillerinin temyiz itirazları ve sanıklar müdafilerin duruşmalı inceleme sırasındaki savunmaları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK.nun 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 01/04/2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

01.04.2010 tarihinde verilen işbu karar 07.04.2010 tarihinde Yargıtay C.Savcılarından ... hazır olduğu halde sanıklar müdafilerin gıyabında tefhim olundu.

...