Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2009/9669 K.2011/2980

Zorla kaçırıp alıkoymaya teşebbüs, 6136 sayılı Kanuna muhalefet ve görevi kötüye kullanma suçlarından sanıklar ..., ... ve ...’ın yapılan yargılanmaları sonunda; atılı suçlardan mahkümiyetlerine dair, Siverek Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 09.01.2008 gün ve 2007/155 Esas, 2008/4 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi O Yer Cumhuriyet Savcısı, sanıklar müdafii ve katılanlar vekili tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelendi;

Hükmolunan cezanın nev’i ve miktarına göre sanık ... müdafiin duruşmalı inceleme isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK.nun 318. maddesi uyarınca reddiyle, incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanık ... hakkında 6136 sayılı Kanunun 13/2. maddesi gereğince hapis cezasına hükmedilmiş olması karşısında sanık hakkında 765 sayılı TCK.nun 31. maddesinin uygulanması gerektiğine ilişkin tebliğnamedeki düşünceye iştirak edilmemiş; aynı sanık hakkında zorla kaçırıp alıkoymaya teşebbüs suçundan kurulan hükümde takdiri indirime ilişkin Yasa maddesinin 765 sayılı TCK.nun 59. maddesi yerine 62. maddesi olarak yazılması, mahallinde düzeltilebilir yazım hatası olarak kabul edildiğinden bozma nedeni yapılmamıştır.

Delillerle iddia ve savunma, duruşma gözönünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan yerinde görülmeyen O Yer Cumhuriyet Savcısı, katılanlar vekili ve sanık müdafiin temyiz itirazlarının reddiyle sanık ... hakkında zorla kaçırıp alıkoymaya teşebbüs ve 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçlarından kurulan hükümlerin ONANMASINA,

Sanık ... hakkında görevi kötüye kullanma suçundan kurulan hükmün incelenmesinde:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak,

Jandarma karakol komutanı olup sorumluluk bölgesinde meydana gelen silahla kız kaçırmaya teşebbüs olayına adli görevi gereği müdahale eden sanık ...’nın mağdure Yıldız ile müştekilere beyanlarında sanık ...’in olayda kullandığı kaleşnikof marka silahtan bahsetmemelerini, aksi takdirde aşiretler arasında husumet çıkacağını,

silahtan bahsetmemeleri durumunda Ali’nin de bir daha kendilerini rahatsız etmeyeceğini telkin ederek ifade tutanaklarında silahla ilgili bir beyanın yer almamasını sağladığı gibi tanzim ettiği olay yeri tespit tutanağında da olay yerinden ele geçen mermi kovanları ve mağdurun bulunduğu araçta yer alan mermi izine ilişkin bir bilgiye yer vermediğinin ve iddianamede de olayın bu şekilde anlatılıp tavsifinin yapıldığının anlaşılması karşısında, sanığın eylemlerinin 765 sayılı TCK.nun 339/1,

80 (5237 sayılı TCK.nun 204/2) maddelerinde öngörülen “görevli memurun resmi belgede sahteciliği” suçunu oluşturduğu gözetilmeyerek isabetsiz gerekçe ile yazılı şekilde "görevi kötüye kullanmak" suçundan mahkûmiyetine karar verilmesi,

Sanık ... hakkında görevi kötüye kullanma suçundan kurulan hükme yönelik itirazlara gelince: Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak; Sanığın adli sicil kaydı ve nüfus kaydı getirtilmeksizin eksik araştırma ile karar verilmesi, Kabule göre de, Sanık hakkında hükmolunan hapis cezasında takdiri indirim öngören 765 sayılı TCK.nun 59. maddesi uyarınca indirim yapıldığı halde feri ceza niteliğindeki memuriyetten men cezasında aynı madde uyarınca indirim yapılmaması suretiyle çelişkiye düşülmesi,

Hükümden sonra 08.02.2008 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve TCK.nun 7/2. maddesi uyarınca sanık yararına olan 5728 sayılı Kanunun 562. maddesinin 1. fıkrası ile değişik CMK.nun 231/5. maddesinde hapis cezası için öngörülen sınırın 2 yıla çıkarılması ve anılan maddenin 2. fıkrası ile de 231/14. maddesindeki soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suç olma koşulunun kaldırılması karşısında, mahkemece 6008 sayılı Yasanın 7. maddesi de gözetilerek hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağının karar yerinde tartışılması lüzumu,

19.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Yasanın 1. maddesi ile TCY.nın 257/1-2. madde-fıkralarında yer alan “kazanç” sözcüğünün “menfaat” olarak değiştirilmesi, bu fıkralarda öngörülen cezaların alt ve üst sınırlarının indirilmesi ve 3. fıkra için yeni bir ceza ihdas edilmesi karşısında TCY.nın 7/2. madde-fıkrasındaki “suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur” hükmü gözetilerek, sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu,