Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2009/9679 K.2012/9095

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 20/09/2011 günlü 2011/5-104 Esas, 2011/183 Karar sayılı kararında belirtildiği üzere TCK'nın 53/5. maddesinin uygulanmaması kazanılmış hak niteliğinde olup aleyhe bozma yasağına konu olacağından suçun 5237 sayılı Yasanın 53/1-a maddesindeki yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlendiği kabul edilmesine rağmen sanık hakkında aynı Yasanın 53/5. maddesinin uygulanmaması karşı temyiz bulunmadığından bozma sebebi sayılmamış, yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sair temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Gerekçeli kararda “... Sanığın eylemi suç tarihi itibariyle kullanma zimmetini oluşturacaktır. Bu nedenle mahkememizce sanığın kullanma zimmeti suçunu işlediği anlaşılmıştır.” denildikten sonra yine gerekçenin devamında “... 247/3 maddesi uygulanmamıştır. Çünkü sanığın parayı devredip devretmediği kesin olmadığı gibi madde metninde belirli bir süre kullandıktan sonra iade edilmek üzere işlenmesi halinde verilecek cezanın indirileceği belirtilmektedir.” denilerek çelişkiye düşülmesi,

Dosya kapsamından sanığın köye ait boğayı 2002 yılında sattığı ve ardından 21/10/2002 tarihinde istifa etmek suretiyle görevden ayrıldığı anlaşılmasına göre eylemin sübutu halinde suç tarihinin görevin devredildiği 21/10/2002 olmasına rağmen şikayet tarihi olan 23/06/2004 tarihi kabul edilmesi, buna bağlı olarak lehe kanun değerlendirmesi yapılırken suç tarihi olan 2002 yılı itibariyle suç konusunun değeri olan 1000 TL pek hafif olmasına rağmen hafif kabul edilerek 765 sayılı TCK'nın 219/3. maddesi uygulanırken 2/3 indirim yapılması yerine yarı oranında indirim yapılarak bulunan netice cezanın karşılaştırmaya esas alınması suretiyle 765 sayılı TCK hükümlerinin lehe olduğu gözetilmeden, sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK hükümleri uygulanarak sanığa fazla ceza tayin edilmesi,

5237 sayılı TCK'nın 53/3. maddesi uyarınca sanığın sadece kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan yoksun bırakılmaya ilişkin hak yoksunluğunun koşullu salıverme tarihinden itibaren uygulanamayacağı gözetilmeksizin altsoyu dışındaki kişileri de kapsayacak şekilde sanığın 53/1-c maddesindeki hakların tümünü koşullu salıverilmeye kadar kullanmaktan mahrum bırakılmaya hükmedilmesi,