Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2010/1192 K.2012/11385

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi;

Sanıklar hakkında rüşvet almak ve rüşvet vermek suçlarından kamu davası açıldığı, 3628 sayılı Yasanın 17 ve 18. maddelerine göre Hazinenin bu suçun zarar göreni olması sebebiyle davaya katılma ve Ceza Muhakemesi Kanununun mağdur ve katılanlar için öngördüğü haklardan yararlanma olanağına sahip bulunduğu gözetilerek CMK'nın 237/2. maddesi uyarınca Maliye Bakanlığının söz konusu suçlarla sınırlı olmak üzere davaya müdahil olarak kabulüne, sanıkların üzerlerine atılı suç işlemek amacıyla örgüt kurmak suçundan doğrudan zarar görmeyen,

bu nedenle davaya müdahil olarak katılma hakkı olmayan Maliye Bakanlığının bu suçtan kurulan hükmü temyiz hakkı bulunmadığından, vekilinin bu suça yönelik vaki temyiz istemi ile sanıklar ..., ... ve ... müdafiin yüzüne karşı verilen hüküm, sanıklar müdafii tarafından CMUK'nın 310. maddesinde öngörülen bir haftalık süreden sonra 17/02/2009 tarihinde temyiz edildiğinden,

süresinde yapılmayan temyiz isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK'nın 317. maddesi gereğince REDDİNE, incelemenin sanık ... müdafiin bu sanık hakkında görevi kötüye kullanma suçundan ve katılan Hazine vekilinin rüşvet almak ve vermek suçlarından kurulan hükümlere ilişkin temyiz itirazları ile sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanık ... hakkında verilen Keçiborlu Sulh Ceza Mahkemesinin 08/08/2006 tarih ve 2006/171-164 Değişik İş sayılı iletişimin tespiti kararının dosya arasında bulunmadığının anlaşılması üzerine, dosya kapsamından soruşturma aşamasında bu dosyadan tefrik edildiği anlaşılan Isparta Ağır Ceza Mahkemesinin 2007/16 Esas sayılı dosyasının UYAP ortamından yapılan sorgulamasında, Dairemizin 2010/9187 esasında kayıtlı olduğunun tespiti üzerine iş bu dosya içerisinde bulunan Keçiborlu Sulh Ceza Mahkemesinin 08/08/2006 tarih ve 2006/171-164 Değişik İş sayılı kararından bir suret alınarak dosya arasına konulduktan sonra yapılan incelemede;

Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 12/06/2007 gün ve 2006/5.MD-154/145 sayılı Kararında belirtildiği üzere, rüşvet suçu 5271 sayılı CMK'nın 135/6. fıkrasında yer aldığından, bu suç ve nitelik değiştirmesi olanağı bulunan suçlar yönünden de iletişimin tespiti suretiyle elde edilen delillerin CMK'nın 138/2. maddesi uyarınca hakkında iletişimin tespiti kararı bulunmayan kişiler için de yasal delil olarak kabul edileceğinden sanık ... hakkında Keçiborlu Sulh Ceza Mahkemesinin 08/08/2006 tarih ve 2006/171-164 Değişik İş sayılı iletişimin tespiti kararı kapsamında diğer sanıklar hakkında CMK'nın 138/2. maddesine göre elde edilen delillerin yasal delil niteliğinde bulunduğu kabul edilmekle;

Sanıklar ..., ... ve ... hakkında kurulan hükümlere ilişkin yapılan incelemede,

Sanıkların savunmaları, iletişimin tespitine ilişkin kayıtlar ve tüm dosya kapsamı dikkate alındığında, delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle atılı suçtan verilen beraet hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan katılan vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında kurulan hükümlere ilişkin yapılan incelemeye gelince,

Her ne kadar mahkemece sanık ... dışındaki sanıklar hakkında usulüne uygun iletişimin tespiti kararı bulunmadığı, sanık ...’in iletişiminin tespiti ve kayda alınması sırasında diğer sanıkların Gürsel ile konuşmalarının kayıt altına alındığı bu nedenle usulüne uygun olmayan telefon kayıtlarının CMK’nın 206/2-a, 217. maddeleri gereğince hükme esas alınamayacağı gerekçesiyle sanıkların beraetlerine karar verilmiş ise de; yukarıda bahsedilen Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararı dikkate alındığında, sanık ... hakkındaki Keçiborlu Sulh Ceza Mahkemesinin 08/08/2006 tarih ve 2006/171-164 Değişik İş sayılı iletişimin tespiti kararı kapsamında diğer sanıklar hakkında CMK'nın 138/2. maddesine göre elde edilen delillerin yasal delil niteliğinde bulunduğu gözetilmeden yazılı gerekçelerle hüküm kurulması,

Kabule göre de;

Sanık ... açısından,

Suçun 5237 sayılı TCK'nın 53/1-a maddesindeki yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesine rağmen sanık hakkında aynı Yasanın 53/5. madde ve fıkrası gereğince cezanın infazından sonra başlamak üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Hükümden sonra 19/12/2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Kanunun 1. maddesi ile TCK'nın 257/1-2. madde-fıkralarında yer alan "kazanç" sözcüğünün "menfaat" olarak değiştirilmesi ve bu fıkralarda öngörülen cezaların alt ve üst sınırlarının da indirilmesi, yine hükümden sonra 08/02/2008 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanunun 562. maddesinin 1. fıkrası ile değişik CMK'nın 231/5. maddesinde hapis cezası için öngörülen sınırın 2 yıla çıkarılması ve anılan maddenin 2. fıkrası ile de 231/14. maddesindeki soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suç olma koşulunun kaldırılması,

bu maddenin 6. fıkrasına 25/07/2010 tarihinde yürürlüğe giren 6008 sayılı Yasanın 7. maddesi ile eklenen cümle de gözetildiğinde, TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki "suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü karşısında sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu,