Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2010/241 K.2010/8422

Zimmet ve görevi ihmal suçlarından sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...’in yapılan yargılanmaları sonunda; sanıklar ..., ... ve ...’in zimmet ve görevi kötüye kullanmak, sanıklar ... ve ...'un zimmetin oluşumuna sebebiyet vermek suçlarından mahkümiyetlerine, sanık ... hakkındaki kamu davasının 765 sayılı TCK.nun 102/4. maddesi gereğince ortadan kaldırılmasına, diğer sanıkların yüklenilen suçlardan beraetlerine dair, Ankara 3. Ağır Mahkemesinden verilen 01/10/2009 gün ve 2007/32 Esas, 2009/283 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi ... dışındaki sanıklar müdafiileri ve katılan vekili tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelendi;

Tayin edilen cezanın miktarına ve Dairemizce de benimsenen YCGK.nun 12.02.2008 gün ve 2007/9-230 Esas, 2008/23 sayılı Kararına göre sanıklar ..., ... ..., ..., ... ve ... müdafiilerin duruşma isteğinin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK.nun 318. ve beraet gerekçesine yönelik bulunmayan sanık ... müdafii ile yargılama sırasında beraet eden sanıklar ... ve ... ile hakkında zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırma kararı verilen sanık ...'yi baro tarafından atanan müdafii temsil ettiğinden, bu müdafiin ücreti hazine tarafından ödeneceği ve ödenen bu ücretin yargılama sonunda hazine üzerinde bırakılacağı,

bu itibarla lehlerine vekalet ücretine hükmedilemeyeceğinden, belirtilen sanıklar müdafiin buna ilişkin temyiz itirazlarının aynı Yasanın 317. maddeleri uyarınca reddiyle, incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Suç tarihlerinde sanıkların kooperatifi temsile, borç, kredi almaya ve harcamaya yetkili olup olmadıklarının ve suç tarihlerindeki görevlerinin ne olduğu ilgili merciden sorulup buna dair karar ve imza sirküleri ile kooperatif inşaatlarına ait plan, proje, metraj cetvelleri, hak ediş raporları, müteahhide yapılan ödemelere ilişkin tüm belgeler ile tüm harcamalarla ilgili ayrıntılı banka ekstreleri ve taraflar arasındaki Ankara 1. Ticaret Mahkemesinin 2006/58 ve 2002/384 Esas ile Dikili Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/33 D.İş sayılı dosyalarının bu dosya arasına getirtilip, iddianameye konu eylemlerle ilgili olarak savunmanın gösterdiği ...,

..., ..., ..., ..., ... ... ve ... isimli şahısların tanık sıfatıyla dinlenmelerinden sonra, inşaat konusunda uzman bilirkişilerin iştiraki ile mahallinde keşif yapılarak sanıkların görevden ayrıldıkları tarih itibariyle inşaatın fiziki gerçekleşme oranı ve Bayındırlık Bakanlığı birim fiyatları esas alınarak toplam inşaat maliyetinin bilirkişiden alınacak raporla saptanmasından sonra, kooperatife ait defter, kayıt, belgeler, banka hesap ekstreleri ve tüm dökümanların kül halinde dava dosyasıyla birlikte konunun uzmanı Emekli Sayıştay Uzman Denetçilerinden oluşan bilirkişiler kuruluna tevdii edilerek;

kooperatifin suç tarihleri arasındaki üye aidatları, alınan borçlar ve sağlanan tüm gelirleri ile mahkemece yapılacak keşif sonucu teknik bilirkişilerce verilen rapordaki tespitlerde dikkate alınarak kooperatifin gaye ve inşaatları için yapılanlar dahil tüm giderlerinin ne kadar olduğunun belirlenip karşılaştırılarak arada bir farkın bulunup bulunmadığı, alınan borç bedellerinin kooperatif işlerinde kullanılıp kullanılmadığı, kullanılmış ise nerede, kim tarafından, nasıl ve hangi miktarlarda kullanıldığı,

bunlara dair harcama ve gider belgelerinin bulunup bulunmadığı ile bunlarda kimlerin imzalarının olduğunun tespiti suretiyle “iddianamede dava konusu yapılan eylemleriyle ilgili olarak” sanıkların zimmetlerinde kalan bir miktar olup olmadığının ve varsa ne şekilde oluştuğu ve nereden kaynaklandığı ve miktarı ile kasıtlarını belirleme bakımından sanıkların menfaat sağlama sürecindeki konumları, görevleri ve hangi ölçüde etkili oldukları, menfaatin kime sağlandığı ve biçimi hususlarında ayrıntılı mütalaa alındıktan sonra hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekirken eksik soruşturma ile yazılı şekilde hükümler kurulması,

Kabule göre de;

765 sayılı TCK. bakımından zimmet suçuyla ilgili olarak alt sınırdan 1/6 oranında uzaklaşılmak ve zimmete sebebiyet vermek ile görevi kötüye kullanmak suçlarında teselsül hükmü bakımından teşdit uygulanarak arttırım yapıldığı halde, 5237 sayılı TCK bakımından zimmet suçuyla ilgili olarak alt sınırdan 1/5 oranında uzaklaşılarak ve zimmet suçuna sebebiyet vermek ile görevi kötüye kullanmak suçlarıyla ilgili teselsül hükmü uygulaması sırasında teşdit uygulanmaksızın alt orandan arttım yapılmak suretiyle orantılılık ilkesine aykırı şekilde lehe yasa karşılaştırmasıyla yazılı şekilde hükümler kurulması,

TCK.nun 53/5. maddesine göre infazdan sonra başlamak üzere sadece kötüye kullanılmış olan aynı maddenin 1-d fıkrasındaki hak ve yetkiyi kullanmasının yasaklanması yerine 53/1. fıkrada yer alan bütün haklardan yoksunluğa hükmedilmesi,

Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 16.12.2008 gün ve 2008/146-235 sayılı kararına göre mağdurun belli olması ve maddi menfaatin suçun mağduruna iade edilebileceği durumlarda suçun maddi konusunu oluşturan değerlerin müsaderesine karar verilemeyeceği gözetilmeden yazılı şekilde zimmetin konusunu oluşturan 344.721 TL. paranın TCY.nın 55. maddesi uyarınca müsaderesine ve anılan paraların sanıklar ..., ... ve ...’dan müteselsilen alınarak hazineye irat kaydedilmesine karar verilmesi,