Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2010/3183 K.2010/5745

Çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçundan sanık ...’ün yapılan yargılanması sonunda; atılı suç ile birlikte kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan da mahkümiyetine dair, Gebze Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 28.07.2009 gün ve 2008/345 Esas, 2009/274 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

Sanık hakkında düzenlenen iddianame içeriğine göre, bir olayın açıklanması sırasında bir başka hadiseden söz edilmesinin o hadise hakkında dava açıldığını göstermeyeceği nazara alınmadan kişiyi hürriyetinden yoksun kılmaktan açılmış bir dava olmadığı halde iddianame düzenlettirilmeden ek savunma hakkı tanınarak hüküm kurulmak suretiyle CMK.nun 225. maddesine aykırı davranılması,

Sanığın mağdurenin yaşına itiraz etmiş olması nedeniyle suç niteliğine etkisi bakımından mağdureye ait doğum tutanağı getirtilerek resmi bir kurumda doğmadığının anlaşılması halinde yaş tesbitine esas olacak film ve kemik grafileri çektirilmek suretiyle sağlık kurulu raporu alınması, gerektiğinde Adli Tıp Kurumundan da görüş alınarak mağdurenin gerçek yaşının bilimsel şekilde saptanmasından sonra hukuki durumun tayin ve takdiri gerekirken eksik incelemeye yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de;

Teşebbüs hükmünün uygulanabilmesi için eylemin yapıcı davranışlarına başlanmış olması tek başına yeterli olmayıp açıklanabilir ve kabul edilebilir engel bir nedenin bulunmasının zorunlu olmasına, şayet ciddi bir engel mevcut değilse sanık yararına olan maddenin uygulanması gerekmesine, olayda ise mağdureyi uzun süre egemenliği altına alan sanığın doktor raporuna göre eylemini tamamladığına dair tıbbi belirtiler görülmemesi karşısında eyleminin çocuğun basit cinsel istismarı suçu olarak nitelendirilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,

Mağdureyi hukuka aykırı olarak cinsel amaçla hürriyetinden yoksun kılan sanığın, eylemini işlemek için hile, işlediği sırada da cebir veya tehdit kullandığına ilişkin mağdurenin çelişkili beyanları dışında delil bulunmadığı gözetilmeden temel cezanın belirlenmesi sırasında 5237 sayılı TCK.nun 109/1 yerine 109/2. maddesiyle uygulama yapılması,