Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2010/4413 K.2010/6478

Rüşvet suçundan sanık ...'nun yapılan yargılanması sonunda; eyleminin görevde yetkiyi kötüye kullanmak suçunu oluşturduğunun kabulüyle mahkümiyetine dair, Gebze Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 08.04.2008 gün ve 2003/82 Esas, 2008/144 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

Olay tarihinde ... Devlet Hastanesi Genel Cerrahi Polikliniğinde görev yapmakta olan sanığın, mağdurun yeğeni ...'i tedavi amacı ile hastaneye getirdiğinde, müştekiye hemen ameliyat olması gerektiğini, ancak bunun hemen olmasının mümkün olmadığını, gün verileceğini, acil ameliyat olması için kendisine 350.00 TL. verilmesi halinde ameliyatın derhal yapılacağını beyan ettiği, 150.00 TL. verilmesi konusunda anlaşıldığı,

bunun üzerine mağdurun emniyete başvurarak seri numaraları alınmış 150.00 TL.yi sanığa verdikten sonra sanığın yakalandığı mağdur ve tanık beyanları ile tüm dosya içeriğinden anlaşılmış, oluşun mahkemece de bu şekilde kabul edilmiş olması karşısında, sanığın kanıtlanan bu eyleminin 765 sayılı TCK. uyarınca basit rüşvet almaya teşebbüs suçunu oluşturacağı, ancak daha sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK.nun 252/3. maddesinde "rüşvet bir kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması için kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlamasıdır" şeklinde tarif edildiğinden;

basit rüşvet almanın suç olarak düzenlenmediği, ancak sanığın açıklanan bu eyleminin aynı Kanunun 257/3. maddesindeki görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu nazara alınıp 5252 sayılı Yasanın 9/3 ve CMK.nun 34 ve 230. maddelerine uygun şekilde önceki ve sonraki kanunların bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçlarının birbiriyle karşılaştırılması suretiyle lehe olan hükmün belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kabule göre de;

Sanığın şahsi ve sosyal durumu, suç işlememe eğilimi gözetilerek cezasının 5237 sayılı TCK.nun 51. maddesi uyarınca ertelenmesine, kişisel hali, geçmişte mahkümiyetinin bulunması gerekçe gösterilmek suretiyle tayin olunan kısa süreli hapis cezasının 5237 sayılı TCK.nun 50. maddesindeki seçenek yaptırımlara çevrilmesine yer olmadığına karar verilmek suretiyle gerekçede çelişki yaratılması,

Mağdurun 08.01.2008 günlü celsede "benim bu olaydan dolayı herhangi zararım yoktur" şeklinde beyanda bulunmuş olmasına göre; kamunun zararının nelerden ibaret olduğu karar yerinde gösterilmeksizin yasal koşulların oluşmadığı (mağdurun yada kamunun zararı aynen iade yada tazmin yönüne gidilmediği) kanaatine varıldığından bahisle CMK.nun 231. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,