Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2010/4449 K.2010/6553

Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna teşebbüsten sanık ...’ın yapılan yargılanması sonunda; atılı suçtan mahkümiyetine dair, ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 16.07.2009 gün ve 2008/367 Esas, 2009/395 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Sanığın cinsel ilişki için, cinsel organındaki gerekli sertleşmeyi sağlayamadığının iddia edilmesi karşısında; cinsel organındaki ereksiyonun gerçekleşmemesinin iktidarsızlıktan mı, yoksa olay anındaki heyecan, korku veya alkollü olma gibi nispi elverişsizlik hallerinden mi kaynaklandığı alınacak raporla belirlenip, teşebbüs hükümlerinin uygulanması için gerekli olan elverişli hareket ve failin elinde olmayan nedenle suçun tamamlanamaması koşullarının olayda gerçekleşip gerçekleşmediği karar yerinde tartışıldıktan sonra karar verilmesi yerine eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Sanık ve mağdurenin akrabalık ilişkilerini gösterir onaylı nüfus kayıt örnekleri getirtilerek, sanık ile mağdurenin üvey kardeş olup olmadıkları tespit edilmeden ve abisinin eşinin kardeşi olan mağdure üzerinde, sanığa geçici ya da sürekli olarak koruma ve gözetim görevi verildiğini gösteren kanıtların nelerden ibaret olduğuda gösterilmeden sanık hakkında TCK.nun 103/3. maddesinin uygulanması,

Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 7. ve 23. maddeleri gereği usulüne uygun teşekkül etmeyen İhtisas Kurulu raporuna dayanılarak karar verilmesi,

Kabule göre de;

Sanık hakkında, TCK.nun 103/2, 103/3, 103/4, 35 ve 62. maddeleri gereğince sırasıyla uygulama yapılması yerine, TCK.nun 61. maddesine aykırı şekilde hüküm kurulmak suretiyle eksik ceza belirlenmesi,

Sanığın adli sicil kaydındaki ilamların onaylı suretleri getirtilmeden TCK.nun 58. maddesinin uygulanması,