Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2010/6267 K.2010/7107

Çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçundan sanık ...'ın yapılan yargılanması sonunda; atılı suç ile birlikte kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan da mahkümiyetine dair, Kocaeli 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 03.12.2009 gün ve 2009/229 Esas, 2009/348 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan, dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü: Çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

TCK.nun 35. maddesine göre sanık hakkında teşebbüs hükümlerinin uygulanabilmesi için işlemeyi kastettiği nitelikli cinsel istismar suçunu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamamasının gerektiği, dosya kapsamına, mağdurun yaşına, eylem sayısına ve olay yerinin özelliklerine göre vücuduna organ veya sair cisim ithal edilmesine mani olacak mağdurun aşılabilir mukavemeti dışında harici bir engel bulunmadığından,

sanığın suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçtiğinin kabul edilmesi gerektiği, bu durumda sabit ve tamam olan eyleminin TCK.nun 36. maddesi karşısında 103/1. maddesine uyan basit cinsel istismar suçunu oluşturacağı ve TCK.nun 103/1, 103/4 ve 43. maddeleriyle cezalandırılması gerektiği gözetilmeden nitelikli cinsel istismara teşebbüsten hüküm kurulması karşı temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Delillerle iddia ve savunma duruşma gözönünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan yerinde görülmeyen sanık müdafiin temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen hükme yönelik temyiz itirazlarına gelince;

İddianame içeriğine göre kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan dolayı kamu davası açılmadığı, dava konusu edilen çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs olayının açıklanması sırasında bu olaydan söz edilmesinin kamu davası açıldığı anlamına gelmeyeceği, iddianamede dava konusu yapılan fiilin bir başka olaya dayalı olmadan bağımsız olarak açıklanıp belirtilmesinin gerektiği, aksine uygulamanın hangi eylemden dolayı dava açıldığı ve hangi iddiaya karşı savunma yapılacağı hususunda karışıklığa neden olacağı nazara alınmadan ve CMK.nun 225/1. maddesinin “Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir” hükmüne aykırı olarak anılan suçtan usulen kamu davasının açılması sağlanmadan yazılı biçimde mahkumiyet kararı verilmesi,