Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2010/6697 K.2011/3722

Kullanma zimmeti ve temellük zimmeti ile görevi ihmal suçlarından sanık ..., görevi ihmal suçundan sanıklar ..., ..., ... ve ..., zimmet suçundan sanık ... ile görevi kötüye kullanma suçundan sanık ...'ın yapılan yargılanmaları sonunda; sanık ...'nin zimmet suçlarından beraetine, atılı diğer suçtan mahkümiyetine, sanıklar ..., , ve .... atılı suçtan mahkümiyetlerine, sanıklardan ... ile ...'in eylemlerinin görevi ihmal suçunu oluşturduğunun kabulü ile mahkümiyetlerine dair, ...

2. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 14/04/2009 gün ve 2007/249 Esas, 2009/127 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi katılan vekili ve C.Savcısı ile sanıklardan ...,, ..., ... ve ... müdafiileri tarafından istenilmiş olduğundan, dava evrakı Yargıtay C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraet hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen katılan vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle sanıklardan ... hakkında zimmet suçlarından verilen hükümlerin ONANMASINA,

Sanıklar ... ve ... haklarında görevi ihmal suçundan kurulan hükümlerin incelenmesinde;

Sanıklara isnat olunan suçun temas ettiği 765 sayılı TCK.nun 230. maddesinde öngörülen cezanın tür ve tutarına nazaran aynı Yasanın 102/4 ve 104/2. maddelerinde belirlenen 7 yıl 6 aylık asli ve ilave zamanaşımına tabi olduğu, suç tarihi olan 22/02/2003 ile inceleme günü arasında bu sürenin gerçekleştiği anlaşıldığından 5237 sayılı TCK.nun 7/2 ve 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddeleri gözetilmek suretiyle hükümlerin CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden sanıklar haklarında açılan kamu davalarının aynı Yasanın 322 ve 5271 sayılı CMK.nun 223/8. maddeleri uyarınca zamanaşımı nedeniyle DÜŞMESİNE,

Sanıklardan ............. ve ... haklarında görevi ihmal suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesine gelince;

765 sayılı TCK.nun 230. maddesinde yer alan görevi ihmal suçuna karşılık gelen, 5237 sayılı Yasanın 257/2. maddesi eski düzenlemeden farklı bir düzenleme içermekte olup, önceki halde, “failin hangi nedenle olursa olsun görevini yapmakta savsama ve gecikme göstermesi” yani münhasıran görevin yapılmaması

veya gecikmeli olarak yapılması durumları suç teşkil etmekte iken, yeni düzenlemede kamu görevlisinin ancak yasada suç olarak tanımlanan haller dışında görev gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine, kamunun zararına, kişilere haksız kazanç sağlanmasına yol açması halinde eylemi görevi savsama suçunu oluşturacak, bu üç öğeden birinin gerçekleşmemesi halinde ise yasa ve yönteme aykırılık da olsa eylem suç teşkil etmeyecek, ancak bir disiplin kovuşturmasının konusu olabilecektir.

Bu açıklamalar karşısında; dava konusu somut olayda sanıklardan ..........'in müteahhide yapılan hakediş ödemeleri sırasında fatura düzenlenmemesi, işçi alacaklarının ödenip ödenmediğinin araştırılmaması ve stopaj kesintisinin yapılmaması biçiminde, diğer sanıklar ... ve ...'nın ise istihkak ödemeleri sırasında fatura düzenlenmemesi, yükleniciden işçi alacakları ve vergi, stopaj kesintisi yapılmaması, muhasebe kayıtlarının titizlikle ve usulüne uygun olarak tutulmaması biçiminde gelişen eylemlerinin kamu zararı, kişi mağduriyeti ya da kişilerin haksız kazanç sağlamasına yol açıp açmadığı,

dolayısıyla eylemlerinin suç teşkil edip etmediği hususu araştırılıp, tartışılmadan yetersiz gerekçeyle hüküm kurulması,

Kabule göre de;

Hükümlerden sonra 19/12/2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Yasanın 1. maddesi ile TCK.nun 257/1-2. madde ve fıkralarında yer alan “kazanç” sözcüğünün “menfaat” olarak değiştirilmesi ve bu fıkralarda öngörülen cezaların alt ve üst sınırlarının da indirilmesi karşısında TCK.nun 7/2. madde ve fıkrasındaki “suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur” hükmü gözetilerek, sanıkların hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu,