Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2010/6873 K.2012/11663

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Sanığın ... köyü muhtarı olarak görev yaptığı, köy parasını mal edindiği iddiasıyla yapılan yargılamada;

Zimmet suçunun 5237 sayılı TCK'nın 53/1-a maddesindeki yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesine rağmen sanık hakkında aynı Yasanın 53/5. madde ve fıkrası gereğince cezanın infazından sonra başlamak üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi karşı temyiz bulunmadığından bozma nedeni sayılmamıştır.

Ancak;

18/09/2006 tarihli raporda 7 adet gider belgesiyle yapılan 740 TL'lik usulsüz harcamanın, zimmet miktarı olarak tayin edilmesi, 10/03/2008 havale tarihli bilirkişi raporunda ise 2003 yılının tamamı ve 2004 yılının ilk üç ayında elde edilen gelir toplamının 11.748 TL, giderin ise 12.018 TL olduğu, bu haliyle zimmetin söz konusu olmadığı ve sanığın görev yaptığı 1999-2002 yıllarına ait gider belgeleri ibraz edilemediğinden bu hususta görüş beyan edilemediğinin belirtilmesi karşısında, eksik olduğu belirlenen evrakların temin edilerek emekli Sayıştay Uzman Denetçilerinden oluşturulacak yeni bilirkişiler kuruluna dosyanın tevdi ile söz konusu çelişkiyi gideren yeni bir rapor alınması gerektiği gözetilmeden eksik incelemeyle yazılı şekilde karar verilmesi,

Sanığın bilirkişi raporuyla tayin olunan zimmet miktarını iade ettiği, faizin suçun unsuru olmadığı nazara alınarak 5237 sayılı TCK'nın 248. (765 sayılı TCK'nın 202/3.) maddesinin uygulanması, mal edinmeye konu miktarın 5237 sayılı TCK'nın 249. (765 sayılı TCK'nın 219/3.) maddesi kapsamında kalıp kalmadığı da tartışılarak bu şekilde lehe yasanın her iki TCK'nın bütün hükümlerinin olaya uygulanarak hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi;

Ayrıntıları, Ceza Genel Kurulu'nun Dairemizce de benimsenen 17/02/2009 gün ve 2008/1-172 Esas, 2009/26 sayılı Kararında açıklandığı gibi, son oturumda hazır olan sanıktan son sözünün sorulmaması suretiyle CMK'nın 216/3. maddesine aykırı davranılması,

Müşteki ...'ın 11/10/2005 tarihinde talimatla alınan ifadesinde şikayetçi olduğunu ve davaya katılmak istediğini beyan etmesine rağmen mahkemece bu hususta 5271 sayılı CMK'nın 238/3. maddesi uyarınca olumlu ya da olumsuz bir karar verilmemesi,

Kabule göre de ;

Sanığın belgelerde sahtecilik yaparak nitelikli zimmet suçunu işlediği kabul edilerek 765 sayılı TCK'ya göre hüküm kurulması durumunda, sanığın ayrıca bu suçun unsuru niteliğindeki resmi evrakta sahtecilik suçundan cezalandırılmayacağı,

buna karşın 5237 sayılı TCK'nın tercih edilmesi durumunda bu Kanunun 212. maddesinin açık hükmü karşısında nitelikli zimmet suçu yanında resmi evrakta sahtecilik suçundan da cezalandırılması gerekeceği ve 5252 sayılı Yasanın 9/3 ve CMK'nın 34 ve 230. maddeleri uyarınca lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçlarının birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi zorunluluğu nedeniyle nitelikli zimmet suçundan 5237 sayılı TCK'nın tercih edilmesi durumunda resmi evrakta sahtecilik suçundan da ancak bu Kanuna göre ceza tertip edilebileceği gözetilmeksizin,

nitelikli zimmet suçundan 5237 sayılı TCK'ya göre hüküm kurulduğu halde, resmi evrakta sahtecilik suçundan 765 sayılı TCK hükümlerine göre hüküm kurulması, ayrıca zimmet suçundan lehe yasanın belirlenmesinde temel cezanın 5 yıl hapis olarak esas alınmasına rağmen hüküm kurulurken nasıl bulunduğu anlaşılamayan şekilde üç yıl olarak tayini ve bu miktar üzerinden zincirleme suç ile takdiri indirim uygulanarak eksik ceza tayini,