Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2010/8541 K.2010/9959

Çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs etmek, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve bu suça iştirak suçlarından sanıklar ..., ... ve ...'ın yapılan yargılanmaları sonunda; atılı suçlardan mahkümiyetlerine dair, ... 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 22.12.2009 gün ve 2006/232 Esas, 2009/305 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtay'ca incelenmesi sanıklar müdafiileri tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

Delillerle iddia ve savunma duruşma gözönünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan yerinde görülmeyen müdafiilerin temyiz itirazlarının reddiyle kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve bu suça iştirak etmek suçlarından sanıklar ... ve ... haklarında kurulan usul ve kanuna uygun olan mahkümiyet hükümlerinin ONANMASINA,

Sanık ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs etmek ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesinde ise;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Teşebbüs hükmünün uygulanabilmesi için eylemin icrai davranışlarına başlanmış olması tek başına yeterli olmayıp açıklanabilir ve kabul edilebilir engel bir nedenin bulunmasının zorunlu olduğu cihetle, sanığın zorla kaçırıp üzerinde hakimiyet kurduğu mağdurenin ırzına geçmek için başladığı hareketlerinden, ciddi bir engel neden bulunmadığı halde mağdurenin bayılması üzerine vazgeçip eylemine son verdiği oluş ve dosya içeriğinden anlaşıldığından, eyleminin zorla çocuğun basit cinsel istismarı niteliğinde kaldığı gözetilmeden yazılı şekilde mahkümiyetine karar verilmesi,

Kabule göre de;

4810 sayılı Yasayla değişik 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 7/f ve 23/B maddeleri gereği usulüne uygun teşekkül etmeyen İhtisas Kurulu raporlarına dayanılarak hüküm kurulması,

Sonucun gerçekleşmiş olması nedeniyle neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlara teşebbüsün olanaklı bulunmadığı gözetilerek, 5237 sayılı TCK.nun 35. maddesinin 103/2. madde ile tayin edilen ceza üzerinden uygulanıp, daha sonra 103/6. madde ile sonuç cezanın belirlenmesi gerekirken, yazılı biçimde 103/6. maddesinin uygulanması sonucu verilen cezadan teşebbüs nedeni ile indirim yapılması suretiyle noksan cezaya hükmolunması,

TCK.nun 103/6. maddesinin uygulanması sırasında yeterli ve yasal gerekçe gösterilmeden sadece "takdiren" denilmek suretiyle alt sınırdan uzaklaşılarak uygulama yapılması,

Sanığın tekerrüre esas alınan mahkümiyetinin 2 yıldan az hapis cezası olması, 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanunla değişik CMK.nun 231. maddesinin 5. fıkrasında öngörülen sınırın 2 yıla çıkarılması ve 14. fıkrasındaki soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suç olma koşulunun kaldırılması karşısında; hükmü veren mahkemece 5237 sayılı TCK.nun 7/2. maddesi uyarınca, söz konusu suç yönünden hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağının tartışılması zorunlu olduğu dikkate alındığında, sözü edilen hükümlülükten dolayı uyarlama kararı verilip verilmediği araştırıldıktan sonra sanık hakkında tekerrür hükmünün uygulanıp uygulanmayacağının karar yerinde tartışılması gerektiğinin gözetilmemesi,