Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2011/1229 K.2012/12796

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 08/06/2010 gün ve 2010/11-98 Esas, 2010/143 sayılı Kararında vurgulandığı üzere, TCK'nın 43/1. maddesinin açıklığı karşısında zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için suçların farklı zamanlarda işlenmesi gerekmesine göre;

aynı yer ve zamanda para aldığı mağdurlara karşı sanığın oluşa uygun olarak işlediği kabul edilen eylemlerinin zincirleme nitelikli dolandırıcılık, farklı mağdurlardan değişik zamanlarda para temin edilmesi şeklinde gerçekleşen eylemlerinin ise her bir mağdura karşı ayrı ayrı nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturacağı gözetilip buna göre hüküm kurulmaması ve zincirleme nitelikli dolandırıcılık suçunu 5237 sayılı Yasanın 53/1-a maddesindeki yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işleyen sanık hakkında 53/5. maddesi uyarınca "cezanın infazından sonra işlemek üzere hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin

kullanılmasının yasaklanmasına" karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi karşı temyiz olmadığından bozma sebebi yapılmamıştır.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre zincirleme nitelikli dolandırıcılık suçundan kurulan mahkümiyet hükmüne yönelik yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Sanığın "5237 sayılı TCK'nın 53/3. maddesine göre 53/1-c maddesinde yer alan kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri ile ilgili haklarından koşullu salıverilme tarihine, 53/1-a,b,c,d,e maddesinde yazılı diğer haklarından 53/2. maddesi gereğince hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına" şeklinde hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu cihetin yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanunun 322. maddesine göre düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasında yer alan "sanık kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezası almış bulunduğundan erteleme kapsamı dışında bulunması da dikkate alındığında; sanığın 5237 sayılı TCK'nın 53/1 maddesinin a,b,c,d ve e bentlerinde öngörülen hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına,

5237 sayılı TCK'nın 53/3 maddesi gereğince hükümlünün koşullu salıverilmesi halinde 53/1-c maddesinde belirtilen yasal hakları kullanımındaki yoksunluğun sona ermesine," şeklindeki ibarelerin "sanığın 5237 sayılı TCK'nın 53/3. maddesine göre 53/1-c maddesinde yer alan kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri ile ilgili haklarından koşullu salıverilme tarihine, 53/1-a,b,c,d,e maddesinde yazılı diğer haklarından 53/2. maddesi gereğince hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına" şeklinde değiştirilmek suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun olan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Sanık hakkında görevi kötüye kullanma suçundan kurulan hükmün incelenmesinde ise;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Bir suç işleme kararının icrası kapsamında olmak üzere değişik zamanlarda görevi kötüye kullanma eylemini gerçekleştirdiği halde, sanık hakkında bu suç bakımından tayin olunan cezanın TCK'nın 43. maddesi ile artırılmaması,

Hükümden sonra 19/12/2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Yasanın 1. maddesi ile TCK'nın 257/1-2. madde-fıkralarında yer alan "kazanç" sözcüğünün "menfaat" olarak değiştirilmesi ve bu fıkralarda öngörülen cezaların alt ve üst sınırlarının da indirilmesi karşısında TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki "suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu,

CMK'nın 5728 sayılı Yasa ile değişik 231. maddesinin 5237 sayılı Yasanın 50 ve 52. maddelerine göre daha lehe hüküm niteliğinde olması gözetilip, hükümden önce 08/02/2008 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve TCK'nın 7/2. maddesi uyarınca sanık yararına olan 5728 sayılı Kanunun 562. maddesinin 1. fıkrası ile değişik CMK'nın 231/5. maddesinde hapis cezası için öngörülen sınırın 2 yıla çıkarılması ve anılan maddenin 2. fıkrası ile de 231/14. maddesindeki soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suç olma koşulunun kaldırılması karşısında, 6008 sayılı Kanunun 7. maddesi hükmü de gözetilerek mahkemece görevi kötüye kullanma olarak kabul edilen suç bakımından hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağının karar yerinde tartışmasız bırakılması,