Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2011/13894 K.2012/7499

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü: Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak; Türkiye'de haberleşme hizmetlerini düzenleyen temel kanunun 04/02/1924 tarihli ve 406 sayılı Telgraf ve Telefon Yasası olduğu, bu Yasanın devlet tekelini öngördüğü ve bu hizmetlerin de posta, telgraf ve telefon idaresi tarafından yürütülmesini düzenlediği,

Bu Yasada özelleştirmeyi kolaylaştıracak düzenlemeler yapılması için 10/06/1994 tarihinde 4000 sayılı Yasanın çıkarıldığı ve 406 sayılı Yasadaki teşkilatın ikiye ayrıldığı, posta ve telgraf, tesis ve işletmesine ilişkin hizmetlerin Posta İşletmesi Genel Müdürlüğünce, telekominikasyon hizmetlerinin ise Türk Telekominikasyon Anonim Şirketince yürütülmesinin düzenlendiği, bu şirketin de 233 sayılı Kanun Hükmündeki Kararnameye tabi olması, ...'un kuruluş işlemleri tamamlanıncaya kadar mevcut hizmetlerin Posta İşletmesi Genel Müdürlüğünce yürütülmesinin öngörüldüğü,

03/05/1995 tarih ve 4107 sayılı Yasa ile de geçiş döneminde hizmet aksamasına yol açmamak üzere Posta İşletmesi Genel Müdürlüğü ve ...'un aralarında yapacakları protokollerle personellerinin birbirlerinin hizmetlerinde çalıştırılabilmesinin düzenlendiği,

01/08/1996 tarihli 4161 sayılı Yasa ile de ... hisselerinin satışına ilişkin usuli işlemlerin 4046 sayılı Özelleştirme Yasasına göre özelleştirme idaresi tarafından yürütülmesinin öngörüldüğü, bu son iki Yasanın büyük bir bölümünün Anayasa Mahkemesince iptal edildiği,

Bu konuda önemli değişikliğin 27/01/2000 tarihli 4502 sayılı Yasa ile yapıldığı, bu Yasanın 406 sayılı Yasada yaptığı temel değişikliklerin ise şöyle sıralanabileceği: "...'un bu Kanun ve özel hukuk hükümlerine tabi bir Anonim Şirket olduğu, 233 sayılı Kanun Hükmündeki Kararname kapsamından çıkarıldığı,

yani bu mevzuatın.../ ...'a uygulanamayacağı, ancak TBMM denetimine tabi tutulacağı, ...'un yürüttüğü kamu görevi dikkate alınarak hisselerinin yüzde elli birinin hazinede kaldığı sürece Telekomun vereceği hizmetlerin kamu görevlileri eli ile yürütüleceği, bu cümleden olarak Bakanlar Kurulu ve Bakanlık tarafından istihdam edilen Genel Müdür ve Personel hakkında bu Kanunda öngörülen hükümler saklı kalmak kaydıyla 399 sayılı Kanun Hükmündeki Kararname, bunun dışındakilere ise İş Kanunu hükümlerinin uygulanacağı, ...'un bu hizmetleri tekel olarak 31/12/2003 yılına kadar sürdüreceği, ...'un kamu tüzel kişiliğe,

idari ve mali özerkliğe sahip olduğu, bununla birlikte telekominikasyon alanında düzenleme yapma ve lisans verme yetkisinin Ulaştırma Bakanlığına, denetim yapmanın ise ...'a ait bulunduğu, ayrıca geçici 3. madde ile de Türk Telekominikasyon A.Ş'yi 233 sayılı Kanun Hükmündeki Kararnamenin KİK bölümünde yer alan kuruluşlar listesinden çıkarıldığını düzenlediği",

Bu Yasanın bazı maddelerinin iptali için Anayasa Mahkemesine dava açıldığı, Mahkemenin Anayasaya aykırılık görmeyerek bu istemi red ederken; “yasa koyucunun telekominikasyon hizmetleri açısından yine kamu hukuku rejiminin benimsendiğini, bu hizmetlerin ancak görev sözleşmesi, imtiyaz sözleşmesi, ruhsat ve izin yöntemleri ile yürütülebileceğinin kurala bağlandığını, idarenin koşulları belirlenen, gözetim, denetim ve yaptırım uygulama yetkileri olduğunu, kurumun tarifeleri saptama yükünün bulunduğunu, imtiyaz sahibi şirketin bedel ve ücretleri saptamakta serbest olmadığını, kamu hizmetinin gerçek sahibinin Devlet-İdare, bu hizmetin imtiyazını vermekle sorumluluktan kurtulmuş olmayacağından işletmenin üzerinde denetim ve gözetim yapacağını" gerekçeler olarak belirttiği,

Bu sefer 406 sayılı Yasada daha ileri bir değişiklik getiren 12/05/2001 gün ve 4673 sayılı Yasanın yürürlüğe sokulduğu, bununla da sermayesinin yarısından fazlası kamuya ait olan kamu kurumlarına uygulanan mevzuatın ...'a uygulanamayacağı, ...'un yönetim kurulunda Devlete ait bir imtiyazlı hisse bulunacağı, önemli kararlarda bu hissenin onay vermemesi halinde işlemin yürürlüğe giremeyeceği, yabancılara yapılacak hisse satışının yüzdekırkbeşi geçemeyeceği, telekominikasyon alanında düzenleyici işlemler yapma, lisans verme, sözleşme imzalama ve denetleme yetkilerinin ...'a geçtiği,

bununla beraber imtiyaz sözleşmesi ile yürütülecek telekominikasyon hizmetleri veya alt yapısına yönelik yetkilendirmeye ilişkin planlar Ulaştırma Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından onaylanacağı, kamu payı yüzde ellinin altına düştüğünde ...'un tekel haklarının ortadan kalkacağının düzenlediği,

Özelleştirme idaresi tarafından 25/07/2005 tarihinde hisse satışının gerçekleştirildiği, özelleştirilip devlete 1 adet imtiyazlı hisse hakkı tanındığı, bu tarihten sonra işlenen eylemlerin güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacağı,

Suç tarihleri olan 19/11/2008 ve 20/11/2008 arasında Telekomdaki kamu hissesinin halen yüzde ellinin altına düştüğü, gözetildiğinde; Türk ... A.Ş. Elazığ İşletme Şefliğinde sanık ...’in kiralık araç ihalesi kapsamında .... plakalı araçla sözleşmeli şoför olarak çalıştığı, çocukluk arkadaşı ....’in de özel koruma ve güvenlik görevlisi olarak malzeme ambarında görev yaptığı, suç tarihlerinde Türk ... Müdürlüğüne ait malzeme ambarından aynı suç işleme kararı ile 19/11/2008 tarihinde 130 kg hurda kabloyu alarak sanık ...'in evine götürdükleri, 20/11/2008 tarihinde ise yükleme yaparken yakalandıkları, işlenen eylemlerin zincirleme hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacağı gözetilmeden suç niteliğinde yanılgıya düşülerek kabule göre hüküm kurulması;

Kabule göre de;

5237 sayılı TCK'nın 61/5. maddesindeki sıralamaya göre aynı Kanunun 247/1, 249 ve 43. maddelerinin bu sıraya göre uygulanması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde uygulama yapılarak hüküm kurulması,

5237 sayılı TCK'nın 53/1-c maddesi uyarınca sanığın kendi altsoyu dışındaki kişiler için cezanın infazı süresince velayet, vesayet ve kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan yoksun bırakılmaya ilişkin hak yoksunluğuna karar verilmemesi,

Kamu görevlisi tarafından işlenebilen özgü suçlardan zimmet suçuna iştirak edenlerin 5237 sayılı TCK'nın 40/2 maddesi uyarınca azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri gözetilmeden, kamu görevlisi olmayan sanık ...'in diğer sanık ile fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ederek asli maddi fail olarak eylemleri gerçekleştirdiğinin kabulüyle 5237 sayılı TCK'nın 37. maddesi uyarınca sorumlu tutulması,