Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2011/1953 K.2011/2525

Zorla ırza geçmeye teşebbüs etmek ve konut dokunulmazlığını bozmak suçlarından sanıklar ..., ... ve ...'ın yapılan yargılanmaları sonunda; eylemlerinin nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs olarak kabulüyle bu ve atılı diğer suçtan mahkümiyetlerine dair, Sivas 2. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 25.10.2005 gün ve 2005/119 Esas, 2005/183 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi sanıklar müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

Sanıklara isnat olunan geceleyin konut dokunulmazlığını bozmak suçunun kanunda öngörülen cezasının üst sınırı itibariyle 765 sayılı TCK.nun 102/4 ve 104/2 maddelerinde belirlenen 7 yıl 6 aylık asli ve ilave zamanaşımına tabi olduğu, suç tarihi 01.05.2002'den inceleme gününe kadar bu sürenin gerçekleştiği anlaşıldığından hükmün 5237 sayılı TCK.nun 7/2 maddesi ile 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilmek suretiyle 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Yasanın 322/1 ve 5271 sayılı CMK.nun 223/8. maddeleri uyarınca söz konusu davaların zamanaşımı nedeniyle DÜŞMESİNE,

Sanıklar haklarında nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs etmek suçundan kurulan hükümlerin incelenmesinde ise;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Mağdurenin bulunduğu eve girmelerinden sonra sanık ...'in soyunması sırasında yanında bulunan diğer sanıklar ... ve ...'in ise mağdurenin ellerinden tutup ağzını bağlayarak direncini kırmaya çalıştıkları sırada olay mahalline mağdurenin ağabeyinin gelmesi üzerine eylemlerine son vererek kaçmaları şeklinde gerçekleşen olayda sanıklar ... ve ...'la “birlikte” sanık ...'in mağdurenin ırzına geçmeye teşebbüs ettiği gözetilip, cezaların buna göre belirlenip lehe yasa karşılaştırılmasının da buna göre yapılması gerekirken, sanıklar ... ve ...'in yardımıyla sanık ...'un mağdurenin ırzına geçmeye teşebbüs ettiğinin kabulüyle yazılı şekilde hükümler kurulması,

Kabule göre;

Hükümden sonra 08.02.2008 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve TCK.nun 7/2. maddesi uyarınca sanıklar ... ve ... yararına olan 5728 sayılı Kanunun 562. maddesinin 1. fıkrası ile değişik CMK.nun 231/5. maddesinde hapis cezası için öngörülen sınırın 2 yıla çıkarılması ve anılan maddenin 2. fıkrası ile de 231/14. maddesindeki soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suç olma koşulunun kaldırılması karşısında, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağının karar yerinde tartışılması lüzumu,

Sanıklar haklarında 765 ve 5237 sayılı TCK.na göre verilecek sonuç ceza aynı olmakla beraber haklarında 5237 sayılı TCK.nun 53. maddenin de tatbiki gerekeceğinden bu yasanın sanıkların aleyhine olduğunun gözetilmemesi,