Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2011/2085 K.2013/40

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi;

Hükmolunan ceza miktarı itibariyle sanık ... müdafiin duruşma isteminin CMUK'nın 318. maddesi uyarınca reddi ile incelemenin duruşmasız olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında suçların 5237 sayılı TCK'nın 53/1-a maddesindeki yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesine rağmen aynı Yasanın 53/5. madde ve fıkrası gereğince cezanın infazından sonra başlamak üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi karşı temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Sanık ... yönünden zimmet suçundan kurulan hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

.../... -2-

Ancak;

Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 16/12/2008 gün ve 2008/146-235 sayılı Kararına göre mağdurun belli olması ve maddi menfaatin suçun mağduruna iade edilebileceği durumlarda zimmetin konusunu ve karşılığını oluşturan değerlerin müsaderesine karar verilemeyeceğinin gözetilmemesi kanuna aykırı ve sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilmek suretiyle CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu hususun yeni bir yargılama yapılmaksızın CMUK'nın 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak düzeltilmesi mümkün görüldüğünden, kararın H-1 fıkrasındaki ...'ya ilişkin kısmın hükümden çıkartılması suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun olan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Sanıklar ..., ... ve ... yönünden zimmet suçundan kurulan hükümlere yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Sanıkların savunmaları ile ...'nun tahsil edilen birlik paralarının hesaplara yatırılmaması hususunda kendisinin talimat verdiği şeklindeki ifadesi ve aynı sanıklar hakkında yine birliğin parasını mal edindikleri iddiasıyla Ceyhan Ağır Ceza Mahkemesinde görülen ve Dairemiz incelemesinden de geçerek kesinleşen 2001/116 E., 2003/191 K. sayılı ilamında da belirtildiği üzere tahsil edilen paraların sanık ...'da toplandığı ve mal edinildiği tespitine rağmen, bu sanıkların Yahya'nın işlediği zimmet suçuna ne şekilde iştirak ettiklerinin denetime olanak verecek şekilde gerekçeleri gösterilmeden mahkümiyetlerine hükmedilmesi,

Kabule göre de;

Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 16/12/2008 gün ve 2008/146-235 sayılı Kararına göre mağdurun belli olması ve maddi menfaatin suçun mağduruna iade edilebileceği durumlarda zimmetin konusunu ve karşılığını oluşturan değerlerin müsaderesine karar verilemeyeceğinin gözetilmemesi,

Evrakta sahtecilik suçundan ..., ..., ..., ... ve ... yönünden kurulan hükümlere yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Sanıklar ... ve ...'in savunmalarında İçişleri Bakanlığından 25/02/2002 tarihli olur ile sulama birliğinin hizmet binası ve bakım onarım için gönderilen 20.000 TL'den 14.900 TL'nin bina için ödenmesini ve kalan borç bakiyesinin ise ileri ki dönemlerde ödenmesini kararlaştırdıklarını, ancak alacakların tahsil edilememesi ve bina sahibinin yasal işlem başlatacağı uyarısı üzerine bina sahibine aktarılan bu paranın 2000 yılında pano tamiratından doğan ... firmasına olan borçlarına karşılık olmak üzere bina sahibini ikna ederek parayı bu firmaya aktardıklarını;

yine 2000 yılında, temizlik işini ...,... 'a 4.300 TL karşılığında yaptırdıklarını ancak bu şahısların fatura kesememesi üzerine ... firması üzerinden ihale yaparak ödemeleri yaptıklarını belirtmeleri karşısında savunmaya konu bu hususlar üzerinde durularak 765 sayılı TCK'nın 347 ve 5237 sayılı TCK'nın 211. maddelerinin uygulanıp uygulanmayacağının karar yerinde tartışılmaması,

.../...

-3-

Kabule göre de;

Çukurova Gazi Sulama Birliğinin 16/06/2004 tarihli yazısından ...'nun birlik başkanı, ... ve ...'ın meclis üyesi, ...'un ise birlik genel sekreteri ve encümeni olduğu anlaşılmakla, sanıkların sahte olduğu iddia edilen ihale evraklarını hazırlamaya yetkili oldukları, lehe Yasanın 765 sayılı TCK'nın 339/1, 80 ve 5237 sayılı TCK'nın 204/2, 43. maddelerinin karşılaştırılarak tespiti gerektiğinin gözetilmemesi,

Lehe yasa karşılaştırması sırasında 5237 sayılı TCK'nın 204/2. maddesinde 3 yıldan 8 yıla hapis cezası öngörüldüğü ve mahkemece alt sınırdan 1/3 oranında uzaklaşılarak 4 yıl hapis cezası şeklinde temel ceza saptandığı halde, 765 sayılı TCK'nın 342/1. maddesinde 2 yıldan 8 yıla hapis cezası yer almasına rağmen bu kez alt sınırın 3 katı olacak şekilde temel cezanın 6 yıl hapis olarak belirlenmesi suretiyle orantılılık ilkesinin ihlal edilmesi,

Sanık ... hakkında resmi evrakta sahtecilik suçundan dolayı 5237 sayılı TCK'nın 204/2, 62. maddeleri uygulanmış ise de; asli norm-tali norm ilişkisi gözetildiğinde faillik yönündeki asli normun öncelikle değerlendirilmesi gerekeceği, iştirak ile ilgili normun tali derecede kalacağı, buna bağlı olarak TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suçlarda, özel faillik niteliği taşıyan kişilerin fail olabileceği, sanıklar ..., ..., ... ve ...'un memur sıfatıyla işlediği resmi belgede sahtecilik suçuna kamu görevlisi sıfatı taşımayan sanık ...'ın fail olarak katıldığının kabul edilemeyeceği,

bu sanık yönünden TCK'nın 204/2. maddesi ile ilgili olarak bağlılık kuralı uyarınca ancak azmettirme veya yardım etme nedeniyle hüküm kurulabileceği, sanığın ihale evraklarında bizzat sahtecilik yapmasının TCK'nın 204/1. maddesine uyacağının ve bu suçtan dolayı fail olarak sorumlu tutulması gerekeceğinin düşünülmemesi,

...