Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2011/3396 K.2011/5014

Mağdurun ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanık ...’ın yapılan yargılanması sonunda; atılı suçtan mahkümiyetine dair, ... Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 24/11/2010 gün ve 2009/76 Esas, 2010/280 Karar sayılı re'sen de temyize tabi hükmün süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi sanık ve müdafii tarafından istenilmiş olduğundan, dava evrakı Yargıtay C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

5237 sayılı TCK.nun 53/1-c maddesinde yer alan velayet hakkını kötüye kullanmak suretiyle yaşı küçük oğluna karşı cinsel istismar suçunu işlediğinin anlaşılmasına göre cezanın infazından sonra başlamak üzere aynı Yasanın 53/5. maddesi uyarınca hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin nazara alınmaması, karşı temyiz olmadığından bozma nedeni sayılmamış, sanık hakkında cinsel amaçla kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan, zamanaşımı süresi içinde dava açılması mümkün görülmüştür.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Adli Tıp ... Şube Müdürlüğünün 18/08/2008 tarih ve 2008/384 sayılı raporunda mağdurun akut livataya maruz kaldığının maddi delillerinin bulunmadığının bildirilmesi, mağdurun annesinin savcı huzurunda verdiği ve mağdurun ağzından aktardığı ifadesindeki “anne babam beni inşaata götürdü, inşaatın birinci katında kendi donunu indirdi, benimkini de indirdi, odanın içinde banyo vardı daha sonra arkama geçti.

Bana sürtündü” ve mahkeme huzurundaki “bana sadece 'Beni yaptı' dedi, o kadar dedi, ben ayrıntısını sormadım, oğlum başka ayrıntısını da anlatmadı, oğlum bana babam bana sürtündü demedi 'Beni yaptı' dedi” şeklindeki aşamalarda değişen ve çelişen anlatımları, sanığın mahkeme huzurunda “Bir cahillik yaptım, oğlum olan ...’ı inşaata götürdüğüm doğrudur, orada pantolonunu indirdim, kendi cinsel organımı oğlumun poposuna sürerek tatmin oldum, iddia edildiği gibi cinsel organımı oğlumun poposuna sokmadım,

yine hortum gibi herhangi bir cisim sokmadım” şeklindeki adli tıp raporunu ve mağdurun annesinin olayın akabinde savcılıkta alınan ifadesini doğrulayan ikrarı, mağdurun yaşı ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; sanığın, oğlu olan mağdurun makatına cinsel organını ve/veya olay yerinde bulunan bir hortumu sokmak suretiyle ırzına geçtiğine dair kuşkudan uzak, kesin ve inandırıcı kanıt bulunmadığı halde ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçu yerine yazılı şekilde ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkümiyetine karar verilmesi,

Sanığın tekerrüre esas alınan mahkümiyetinin 2 yıldan az hapis cezası olması ve 08/02/2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanunla değişik CMK.nun 231. maddesinin 5. fıkrasında öngörülen sınırın 2 yıla çıkarılması ve 14. fıkrasındaki soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suç olma koşulunun kaldırılması karşısında;

hükmü veren mahkemece 5237 sayılı TCK.nun 7/2. maddesi uyarınca, söz konusu suç yönünden hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağının tartışılması zorunlu olduğu dikkate alındığında, sözü edilen hükümlülükten dolayı uyarlama kararı verilip verilmediği araştırıldıktan sonra sanık hakkında hükmolunan cezanın TCK.nun 58. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilip verilemeyeceğinin saptanması gerektiğinin gözetilmemesi,

Kabule göre de;

Sanık hakkında, 5237 sayılı TCK.nun 103/2, 103/3 ve 103/4. maddeleri uyarınca verilen ceza 15 yıla ulaşsa veya geçse dahi, suçun sonucunda ruh sağlığının bozulmasından dolayı neticenin ağırlığına göre tayin edilen cezanın 49/1 ve 103/6. maddeler gereğince yirmi yıla kadar artırılmasının olanaklı bulunduğu nazara alınarak hakkaniyet gereği bir miktar daha artırım yapılması gerektiği gözetilmeden 103/6. maddenin uygulama dışı bırakılması,