Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2011/594 K.2012/186

kullanma ve görevi ihmal HÜKÜM : Mahkümiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi;

Ceza Genel Kurulunun 11/10/2011 gün ve 2011/2-285 Esas, 2011/212 sayılı Kararında belirtildiği gibi 10/03/2010 tarihli dilekçesinde hakim havalesi bulunmayan O Yer Cumhuriyet Savcısının temyizinin geçerli olarak kabulü ile başvurusunun kapsamına göre itirazlarının sanıklar Yılmaz ve ...'la sınırlı olarak incelenmesine karar verildikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü;

5271 sayılı CMK'nın 232/6. maddesine aykırı olarak sanık ... hakkında zimmet suçuna ilişkin tatbik edilen takdiri indirimle ilgili yasa ve maddesinin hüküm fıkrasında açıkça gösterilmemesi mahallinde düzeltilebilir yazım hatası olarak kabul edilmiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriği ile bilirkişi raporuna göre, Boğazlıyan Ticaret ve Sanayi Odası Genel sekreteri olan sanık ...'nun değişik zamanlarda toplam 52.928.45 TL ile akaryakıt gideri olarak gösterdiği 560.48 TL. ve oda başkanı olan sanık ...'in ise 12.000 TL'yi mal edinmek suretiyle zimmetine geçirdikleri anlaşıldığından yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 16.12.2008 gün ve 2008/146-235 sayılı kararına göre mağdurun belli olması ve maddi menfaatin

suçun mağduruna iade edilebileceği durumlarda suçun maddi konusunu oluşturan değerlerin müsaderesine karar verilemeyeceği gözetilmeden kazanç müsaderesine hükmedilmesi ve 5237 sayılı Yasanın 53/1-a maddesindeki yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle atılı basit zimmet suçunu işleyen sanıklar ... ve ... haklarında aynı Yasanın 53/5.madde ve fıkrası gereğince cezanın infazından sonra başlamak üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar sadece 53/1-a maddesinde gösterilen hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde 53/1. maddedeki tüm hak ve yetkileri kullanmaktan yasaklanmasına karar verilmesi ve haklarında zimmet suçuyla ilgili olarak uygulanan TCK'nın 53/5. maddesinin 58/5 olarak gösterilmesi,

Kanuna aykırı, müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden sanık ... ve ... haklarında basit zimmet suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerinin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu cihetin yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanunun 322. maddesine göre düzeltilmesi mümkün bulunduğundan,

hüküm fıkrasındaki “Mahkememizce alınan 28/12/2009 havale tarihli ek bilirkişi raporunda zimmet tutarı 52.928,45-TL olarak hesap edildiğinden ve mahkememizce de bu rakama ve rapora itibar olunduğundan 52.928,45-TL nin sanıklar ... ve ...'ndan 5237 sayılı TCK'nın 55. maddesi uyarınca müteselsilen müsaderesine" ve "Mahkememizce alınan 28/12/2009 tarihli ek bilirkişi raporunda sanık ...'nun faiz ve usulsuzlük cezaları olan 1.294,56-TL den ve özel arabası için almış olduğu yakıt gideri 560,48-TL'den sorumlu olduğu bildirildiğinden ve mahkememizce de bu rakama ve rapora itibar olunduğundan ayrıca toplam 1.855,04-TL'nin sanık ...'ndan 5237 sayılı

TCK'nın 55. maddesi uyarınca müsaderesine” şeklindeki ibarelerin çıkarılmak ve "Sanığın TCK.nun 53/1. maddesindeki hak ve yetkilerden birini kötüye kullanması sebebiyle hapis cezasına mahkum edilmiş olması sebebiyle, cezasının infazından sonra başlamak üzere verilen cezanın yarısı oranında yani 3 yıl 4 ay süreyle TCK'nın 58/5 uyarınca 53/1. maddedeki hak ve yetkileri kullanmaktan yasaklanmasına" ve "Sanığın TCK'nın 53/1. maddesindeki hak ve yetkilerden birini kötüye kullanması sebebiyle hapis cezasına mahkum edilmiş olması sebebiyle,

cezasının infazından sonra başlamak üzere verilen cezanın yarısı oranında yani 1 yıl 15 gün süreyle TCK'nın 58/5 maddesi uyarınca 53/1. maddedeki hak ve yetkileri kullanmaktan yasaklanmasına," şeklindeki ibarelerin "TCK'nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle zimmet suçunu işleyen sanıklar haklarında cezalarının infazından sonra başlamak üzere kendilerine verilen cezaların yarısı esas alınarak TCK'nın 53/5. maddesi uyarınca sanık ...'in 3 yıl 4 ay ve sanık ...'nin ise 1 yıl 15 gün süre ile TCK'nın 53/1-a. maddesinde belirtilen hak ve yetkileri kullanmaktan yasaklanmasına" şeklinde değiştirilmek suretiyle sair

yönleri usul ve kanuna uygun olan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Sanık ... hakkında denetim görevinin ihmali suretiyle zimmete sebebiyet vermek, sanık ... hakkında görevi kötüye kullanmak, sanıklar ... ve ... haklarında görevi ihmal suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesinde ise; Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak;

Sanık ... hakkında sanık ... ile birlikte iştirak halinde zimmet eyleminin denetim görevinin ihmali suretiyle zimmete sebebiyet vermeye dönüştüğü kabul edildiği gözetilip bu suçtan mahkumiyetine karar verilmesiyle yetinilmesi gerekirken,

belirtilen zimmet suçundan dolayı sanık hakkında ayrıca beraet verilmesi suretiyle hükmün karıştırılması ve sanığın söz konusu eylemi nedeniyle denetim görevinin ihmali suretiyle zimmete sebebiyet vermek suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi şeklindeki C.savcısının 10/03/2010 günlü mütalasına karşılık sanık ... müdafiin savunma yapmak için istediği süre talebinin CMK'nın 226/3. maddesi gözetilerek kabulü yerine reddine karar vermek sureyle savunma hakkının kısıtlanması ve CMK'nın 5728 sayılı Yasa ile değişik 231. maddesinin 5237 sayılı Yasanın 50 ve 51. maddelerine göre daha lehe hüküm niteliğinde olmasına rağmen adli para cezasına

çevrilmesinden sonra,verilen cezanın adli para cezasına çevrildiğinden bahisle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,

5174 sayılı Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Odalar ve Borsalar Kanununun Oda Meclisinin Görevleri başlıklı 17. maddesinin f. bendi uyarınca aylık mizanı ve aktarma taleplerini incelemek ve onaylamak ve belirtilen maddenin ı. bendi gereğince yıllık bütçe ve kesin hesapları onaylamak ve yönetim kurulunu ibra etmek,sorumluluğu görülenler hakkında takibat işlemlerini başlatma görevleri bulunan Boğazlıyan Ticaret ve Sanayi Odası Meclisinin başkanı olan sanıklar Yılmaz ve ...'un eylemlerinin denetim görevini ihmal suretiyle zimmete sebebiyet vermek suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde görevi ihmal olarak kabulüyle uygulama

yapılması ve ayrıca sanık ...'a yüklenilen suçun tarihinin temadinin son bulduğu 26/03/2005 olması nedeniyle, 5252 sayılı Yasanın 9/3 ve CMK'nın 34 ve 230. maddeleri uyarınca lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçlarının birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın gerekçeleri ile birlikte denetime olanak verecek şekilde kararda gösterilmesi gerektiğinin gözetilmemesi CMK'nın 5728 sayılı Yasa ile değişik 231. maddesinin 5237 sayılı Yasanın 50 ve 51. maddelerine göre daha lehe hüküm niteliğinde olmasına rağmen adli para cezasına

çevrilmesinden sonra, verilen cezanın adli para cezasına çevrildiğinden bahisle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,

Kabule göre de; Hükümlerden sonra 19/12/2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Yasanın 1. maddesi ile TCK'nın 257/1-2. madde-fıkralarında yer alan "kazanç" sözcüğünün "menfaat" olarak değiştirilmesi ve bu fıkralarda öngörülen cezaların alt ve üst sınırlarının da indirilmesi karşısında TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki "suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek sanıklar Şerafetin, Yılmaz ve ...'un hukuki durumlarının yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu,

Sanık ... hakkında görevi kötüye kullanma suçuyla ilgili olarak TCK'nın 257/1. maddesi gereğince hükmolunan cezanın aynı Kanunun 43. maddesi ile 1/3 oranında artırılması sonucu 1 yıl 12 ay hapis olarak belirlenmesi gerekirken yazılı şekilde 2 yıl olarak tayin edilmesi ve hükümden önce 08.02.2008 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve TCK'nın 7/2. maddesi uyarınca sanık yararına olan 5728 sayılı Kanunun 562. maddesinin 1. fıkrası ile değişik CMK'nın 231/5. maddesinde hapis cezası için öngörülen sınırın 2 yıla çıkarılması ve anılan maddenin 2. fıkrası ile de 231/14. maddesindeki soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suç olma

koşulunun kaldırılması karşısında, 6008 sayılı Kanunun 7. maddesi hükmü de gözetilerek mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağının karar yerinde tartışmasız bırakılması,

5237 sayılı Yasanın 53/1-a maddesindeki yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle atılı görevi kötüye kullanma suçunu işleyen sanık ... hakkında aynı Yasanın 53/5. madde ve fıkrası gereğince cezanın infazından sonra başlamak üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmeden yazılı şekilde 53/1. maddedeki tüm hak ve yetkileri kapsayacak şekilde yasaklama kararı verilmesi ve uygulanan TCK'nın 53/5. maddenin karar yerinde 58/5 olarak gösterilmesi,