Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2011/881 K.2013/827

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Sanıklar ... ve ... hakkında zimmet suçundan açılan kamu davası ile ilgili olarak dava zamanaşımı süresi içerisinde karar verilmesi mümkün görülmüştür.

Sanık ... hakkındaki hükmün incelenmesinde;

Sanık ...'in hükümden önce 21/05/2009 tarihinde öldüğü UYAP ortamından temin edilen nüfus kaydından anlaşıldığından, 5237 sayılı TCK'nın 64 ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddeleri uyarınca bir karar verilmesi lüzumu bozmayı gerektirmiş ve sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebeple 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Yasanın 322, 5237 sayılı TCK'nın 64/1 ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddeleri uyarınca bu sanık hakkında açılan kamu davasının sanığın ölümü sebebiyle DÜŞÜRÜLMESİNE,

Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkındaki hükümlerin incelenmesinde ise;

Suç tarihlerinde kimlerin kooperatif yönetim kurulu üyesi olarak görev yaptığının Ticaret Sicil Memurluğundan sorularak, sanıklardan hangisinin her türlü para tahsilatı ve harcama işinde fiilen görevli olduğunun belirlenmesi, bu kapsamda; gerektiğinde suç tarihlerinde kooperatif muhasebe işlerini yürütmekle görevli kişilerin ve kooperatif üyelerinin tanık olarak dinlenmesi, sahte olduğu iddia edilen faturalara ilişkin ilgili şirketlere ait tüm defter ve belgelerin getirtilerek, söz konusu faturalarla ilgili olarak herhangi bir vergi incelemesi yapılıp yapılmadığının, vergi suçu ile ilgili olarak dava açılıp açılmadığının araştırılarak,

varsa açılan davalara ilişkin iddianameler ile mahkeme kararlarının aslı ya da onaylı suretlerinin getirtilmesi, ardından; inşaat konusunda uzman bilirkişilerin iştiraki ile mahallinde keşif yapılıp belirtilen dönem itibariyle yapılan tüm işler ile Çevre ve Şehircilik Bakanlığı birim fiyatları esas alınarak toplam inşaat maliyetinin raporla saptanmasından sonra, suç tarihlerindeki dönemi kapsayan kooperatife ait tüm defter ve belgelerin dava dosyasıyla birlikte daha önceden bu dosyada bilirkişilik yapmamış kişilerden oluşacak şekilde Sayıştay emekli uzman denetçilerinden oluşturulacak üç kişilik bilirkişi heyetine tevdii edilerek,

suç tarihlerinde kooperatifin sağladığı tüm gelirler ile kooperatifin gaye ve inşaatları için yapılanlar dahil tüm giderlerinin, kasa ve banka hesap bakiyelerinin belirlenmesi, bakiye ile kayıtlarda görünen para miktarının karşılaştırılıp iddianameye konu eylemler ile savunmalar da ayrı ayrı değerlendirilerek; zimmetin bulunup bulunmadığı, zimmet varsa miktarı ve ne şekilde gerçekleştiği ile her bir sanığın görev yaptığı dönem de dikkate alınarak sorumlu olduğu miktarın ne olduğu hususlarında;

iddia, savunmalar, raporlar ve tüm dosya kapsamına göre sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Sanık ...'ın yargılama aşamasında savunması alınmadan hüküm kurulması suretiyle CMK'nın 193 ve 147. maddelerine aykırı davranılması ve yine 5271 sayılı CMK'nın 226/1-2. maddesi uyarınca ek savunma hakkı verilmeden sanık ... hakkında 5237 sayılı TCK'nın 43. maddesinin uygulanması,

Sanıklar Hakan ve ...´e isnat olunan 765 sayılı TCK'nın 202/2. maddesinde düzenlenen nitelikli zimmet suçunun alt sınırının beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi karşısında, sanık ...'a zorunlu müdafii atanmadan ve yine CMK'nın 188/1. maddesi uyarınca duruşmaya gelmeyen sanık ... müdafiin duruşmada hazır bulunarak görevini yapmaya çağrılması ile gerektiğinde aynı Kanunun 150/3. maddesi uyarınca zorunlu bir müdafii atanmasının sağlanması gerektiği düşünülmeden, sanıkların ve müdafiilerin yokluklarında hüküm kurulması suretiyle, 5271 sayılı CMK'nın 150/3 ve 188/1. maddelerine muhalefet edilmesi,

Kabule göre de;

Sahte fatura tanzim ettikleri kabul edilen sanıklar ... ve ...'in, diğer sanıkların üzerlerine atılı zimmet suçuna iştirak ettikleri konusunda delillerin neler olduğu yine kooperatifi fiilen sanıklardan İbrahim'in idare ettiğinin belirtilmesine karşın diğer sanıklar Turgay, ..., ... ve ...'ın atılı suçları ne şekilde işledikleri karar yerinde tartışılıp değerlendirilmeden yazılı şekilde mahkümiyetlerine karar verilmesi,

5252 sayılı Yasanın 9/3 ve CMK'nın 34 ve 230. maddeleri uyarınca lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçlarının birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime olanak verecek şekilde kararda gösterilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Sanıklar ... ve ...'in kooperatifin yönetim kurulunda görevli olmamaları karşısında, lehe kabul edilen 5237 sayılı TCK'ya göre özgü suç olan zimmet suçuna ancak aynı Yasanın TCK'nın 40/2. maddesine göre iştirak edebileceklerinin gözetilmemesi,

TCK'nın 53/3. maddesine göre 53/1-c maddesinde yer alan kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri ile ilgili hak yoksunluğunun koşullu salıverme tarihine kadar uygulanmasına, 53/1. maddesinde yazılı diğer hak yoksunluklarının ise 53/2. maddesi gereğince hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar uygulanmasına karar verilmesi gerekirken, altsoy ayrımı yapılmaksızın TCK'nın 53/1-c bendinde düzenlenen haklardan sanığın koşullu salıverilme tarihine kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesinin infazda tereddüte sebebiyet vereceğinin gözetilmemesi,

TCK'nın 53/5. maddesi uygulanırken, aynı maddenin 1. fıkrasındaki hangi hak ve yetkinin kötüye kullanıldığının ve yasaklandığının gösterilmemesi,