Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2012/10525 K.2013/11154

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Doğanhisar Milli Eğitim Müdürlüğünün 20/09/2006 günlü kalorifer yakıtı alımı ihalesini kazanan şirketin yetkilisi olan sanık ... ve şirketin şoförü olan sanık ...’un yakıtın teslimi sırasında TSE standartlarına uygun olduğunu belirtir belge vermedikleri, yakıta ait dağıtım şirketi tarafından verilen Ordino fatura veya irsaliyeyi muayene komisyonuna teslim etmedikleri, yakıtın mahalli çevre kurulu standartlarına uygunluğunu tespit etmeden yakıtı kuruma teslim etmek suretiyle taahhüt altına girilen edimin ifasına ihale kararında nitelikleri belirtilen maldan başka mal vermek suretiyle fesat karıştırdıkları kabul edilerek her iki sanığın da mahkumiyetine karar verilmiş ise;

Yüklenici ile idare arasında imzalanan sözleşmenin 36. maddesinde “sözleşme başlangıcından itibaren teslim edilen malların miktarının, malların ya da yapılan işin sözleşme ve ekinde yer alan teknik şartnameye uygunluğunun bir kabul tutanağı ile tespit edileceğinin, tutanak sonucunda komisyonun malların kalitesini, teknik şartnamede belirtilen özelliklerine uygunluğu ile varsa hatalı ve kusurlu olanların belirtileceğinin” ifade edildiği, idari şartnamenin 53. maddesinde “muayene ve kabul şekil ve şartlarının 4734 sayılı Kanuna göre yapılan ihalelere ait denetim muayene ve kabul yönetmeliği çerçevesinde yapılacağının” belirtildiği,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Denetim, Muayene Ve Kabul İşlemleri başlıklı 11. maddesinde. “Teslim edilen mal, hizmet, yapım veya yapılan işin muayene ve kabul işlemleri, idarelerce kurulacak en az üç kişilik muayene ve kabul komisyonları tarafından yapılır.

Mal veya yapılan iş yüklenici tarafından idareye teslim edilmedikçe muayene ve kabul işlemleri yapılamaz.”, Mal Alımları Denetim Muayene Ve Kabul İşlemlerine Dair Yönetmeliğin Muayene ve kabul komisyonlarının kurulması başlıklı 6. maddesinde. “Yetkili makam tarafından biri başkan, biri işin uzmanı olmak üzere en az üç veya daha fazla tek sayıda kişi ile yedek üyelerden oluşan muayene ve kabul komisyonları kurulur.

Ancak, ilgili idarede yeterli sayıda veya işin özelliğine uygun nitelikte uzman personel bulunmaması durumunda, 4734 sayılı Kanuna tabi idarelerden uzman personel görevlendirilebilir.”, Muayenede aranacak hususlar başlıklı 13. maddesinde. “Muayenede aranacak hususlar; ihale dokümanında yazılı şartlardır. Numune alınmak suretiyle kabule konu mallar için malın niteliğine göre yeter sayı ve evsafta numune alınması ve muhafazası idarenin sorumluluğundadır.

Muayeneye sunulan malın önce bütünü incelenerek gerek görülür ise yeter sayıda numunesi saklı tutulur. Numune, mühürlü durumda, özelliklerinin bozulmasına fırsat vermeden ihale dokümanında belirlenen süre ile alıkonulur.”, Malın veya yapılan işin fiziksel muayenesi başlıklı 16. maddesinde. “Malın veya yapılan işin fiziksel muayenesine başlanmadan önce bir tutanak tutulur. Tutanaklarda muayenenin başlangıcından itibaren inceleme, muayene ve numune alma safhaları özetlenir.

İzlenecek yöntem, usul ve sonuç belirtilir. Bu tutanak komisyonca imzalanır ve mevcutsa yüklenici ve/veya vekiline imzalattırılır. Muayene aynı günde bitmez ise, yüklenici ve/veya vekiline hazır bulunması için muayenenin devam edeceği gün ve saat tespit edilerek tebliğ edilir.”, Laboratuvar muayeneleri başlıklı 17. maddesinde ise.

“Bu işlemlerden sonra alımın niteliğinin laboratuvar muayenesi gerektirmesi halinde laboratuvar muayeneleri yapılarak sonuç hakkında rapor düzenlenir. Laboratuvar muayeneleri, varsa idarenin kendi laboratuvarlarında, yoksa diğer kamu kuruluşlarına ait laboratuvarlarda, bu da mümkün olmaz ise özel laboratuvarlarda yapılır.

İdareler ihale dokümanında laboratuvar muayenelerinin kimin tarafından hangi yöntemle yaptırılacağı ile masraflarının kime ait olacağını ve hangi sonucun muteber alınacağını belirteceklerdir.” hükümlerinin bulunduğu anlaşılmakla;

Dosya kapsamına göre, sözleşme, idari şartname, yasa ve yönetmelik hükümlerine aykırı olarak, malın teslimi sırasında muayene yapılıp numune alınmadığı cihetle yapılan teslim işlemi ile numunelerin alındığı tarih arasında geçen zaman farkı ve savunmalar ve tanık beyanları gözetildiğinde sanıkların ihale kararında veya sözleşmede evsafı belirtilen maldan başka malı teslim ettikleri hususunun şüpheli kaldığı,

hükme esas alınan 04/01/2010 günlü TÜBİTAK MAM ek raporunda da yakıtın TSE standartlarına uymama sebebi yakıta menşei bilinmeyen bir ürünün karışmış olması gösterilmekle birlikte devamında bu durumun numunelerin standartlara uygun olarak alınmamasından da kaynaklanabileceğinin şerh düşüldüğü, keza muayene ve kabul komisyonunda görev alan sanıkların da beraetlerine karar verildiği hususları gözetilerek sanıklar hakkında atılı suçlardan delil yetersizliğinden beraet kararı verilmesi yerine yazılı şekilde hüküm tesisi,

Kabule göre de; Sanıkların eylemleri sabit görülerek mahkumiyetine karar verilmesine rağmen hükümde eylemlerinin 5237 sayılı TCK'nın 236. maddesinin hangi fıkrasına aykırılık teşkil ettiğine yer verilmemesi suretiyle CMK'nın 232/6. maddesine muhalefet edilmesi,

5237 sayılı TCK'nın 236. maddesinde edimin ifasına fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde.

2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde yüklenici konumundaki kişiler ve temsilcileri ile edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerinin, “c”, “d” ve “e” bentlerinde ise edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerinin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği,

bu itibarla 5237 sayılı TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve TCK'nın 236/2-a maddesi uyarınca yüklenici konumundaki kişiler ve temsilcileri tarafından işlenen edimin ifasına fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alınarak, sözleşmenin tarafı olan şirkette tanker şoförü olarak çalışan sanık ...’un eyleminin TCK'nın 39. maddesi kapsamında yardım etme olarak değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden, fail olarak cezalandırılmasına karar verilmesi,