Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2012/10547 K.2013/5127

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

Sanıklar ..., ..., ... ve ... haklarında müteselsil basit zimmet suçundan verilen 27/01/2004 günlü ilk mahkümiyet hükmünün sanıklardan ..., ... ve ... müdafiileri tarafından temyiz edildiği, sanık ... hakkındaki hükmün ise temyiz edilmediği, ancak Dairemizin 16/11/2011 tarihli, 2007/4758 Esas ve 2011/23712 Karar sayılı Tevdi kararında ayrıntısı ile açıklandığı üzere adı geçen sanık hakkındaki hükmün kesinleşmediği, Tevdi kararından sonra hükmün sanık ... ve müdafiine usulen tebliğ edildiği,

sanık ve müdafiin de yasal süresinde sanık hakkındaki 27/01/2004 günlü ilk mahkümiyet hükmünü temyiz ettiği, dosyanın Yargıtay C.Başsavcılığınca 01 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren yeni Ceza mevzuatı nedeniyle mahkemesine iade edildikten sonra mahkemece ... yönünden de dosyanın ele alınarak bu sanık hakkında da temyize konu 29/12/2005 günlü hükmün kurulduğu, halbuki ... hakkındaki 27/01/2004 günlü ilk hükmün kesinleşmediği, bu itibarla ismi geçen sanık hakkında kurulan 29/12/2005 günlü ikinci mahkümiyet hükmünün hukuki değerden yoksun ve yok hükmünde olduğu anlaşıldığından,

29/12/2005 günlü hükme yönelik sanık ... ve müdafiin temyiz itirazlarının REDDİYLE, temyiz incelemesinin 27/01/2004 günlü ilk hüküm yönünden sanık ... ve müdafiin, 29/12/2005 günlü ikinci hüküm yönünden ise diğer sanıklar müdafiilerin temyiz itirazlarına hasren yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 16/12/2008 gün ve 2008/146-235 sayılı Kararına göre mağdurun belli olması ve maddi menfaatin suçun mağduruna iade edilebileceği durumlarda zimmetin maddi konusunu oluşturan değerlerin müsaderesine karar verilemeyeceğinden ve Anonim şirket şeklinde örgütlenen katılan bankanın yöneticisi veya denetçisi olmayan sanıklar haklarında 5237 sayılı Yasanın 53/5. maddesinin uygulanma olanağının bulunmadığı anlaşıldığından, mahkemece anılan hükümlerin uygulanmamasında bir isabetsizlik görülmemiş, bu itibarla tebliğnamede yer alan aksi yöndeki düşüncelere de itibar edilmemiştir.

Sanık ... hakkında kurulan 27/01/2004 tarihli, 2001/173 Esas ve 2004/17 Karar sayılı ilk hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 7. maddesinde “zaman bakımından uygulama,” 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9. maddesinde ise, “lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul” kurallarının düzenlenmesi, ayrıca 5252 sayılı Kanunun 12. maddesi ile 765 sayılı Türk Ceza Kanununun yürürlükten kaldırılması, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve bu Kanunların hükümden sonra 01/06/2005 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunması karşısında, 5237 sayılı Kanunun 7 ve 5252 sayılı Kanunun 9. maddeleri uyarınca, sanığın hukuki durumunun 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri de nazara alınarak yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Sanıklar ..., ... ve ... haklarında kurulan 29/12/2005 tarihli hükümlere yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Dairemizce de benimsenen Ceza Genel Kurulunun 04/05/2010 gün ve 2009/7-223 E., 2010/104 K. ve 08/02/2005 gün ve 2004/5-146 E., 2005/7 K. sayılı kararlarında vurgulandığı üzere. 25/11/2000 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4603 sayılı Yasanın 1. maddesinin 2 ve 5. fıkraları uyarınca, T.C. Ziraat Bankası, Türkiye Halk Bankası ve T.C.

Emlak Bankası ile birlikte özel hukuk statüsüne tabi tutularak, anonim şirket haline dönüştürülmek suretiyle, personeli hakkında 233 ve 399 sayılı KHK'lerin uygulanması olanağı ortadan kaldırılmış, bu suretle de anılan banka personelinin memur gibi cezalandırılmaları olanaksız hale getirilerek,

bu personelin zimmet ve nitelikli zimmet eylemleri nedeniyle, 765 sayılı TCK'nın 202. maddesinin tatbik yeteneği ortadan kaldırılmış ise de, anılan değişiklikle, banka mensuplarının bu tür eylemleri suç olmaktan çıkarılmamış, banka aleyhine gerçekleştirdikleri zimmet ya da nitelikli zimmet eylemleri 4389 sayılı Bankalar Yasasının 22. maddesinin 3. fıkrası ve 01/11/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5411 sayılı Bankacılık Yasasının 160. maddesinin 1 ve 2. fıkraları ile yaptırım altına alınmış olması karşısında 25/11/2000 tarihinden itibaren T.C.

Ziraat Bankası personelinin zimmet suçlarında 4389 sayılı Yasanın 22 ve 5411 sayılı Yasanın 160. maddeleri, 25/11/2000 tarihinden önce işlenen zimmet suçlarında ise 4389 ve 5411 sayılı Yasaların anılan maddeleri ile 765 sayılı TCK'nın 202. maddesi uyarınca değerlendirme yapılıp, lehe olan yasa hükümleri uygulanarak hüküm kurulması suretiyle bir karar verilmesi gerekirken uygulanma olanağı bulunmayan 5237 sayılı Yasa uyarınca yazılı şekilde hüküm tesisi,

Kabule göre de;

Zimmet suçunun 5237 sayılı TCK'nın 40/2. maddesinde belirtilen özgü suçlardan olduğu ve anılan maddedeki düzenlemeye göre "özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur" hükmü nazara alınmadan, banka görevlisi olmayan sanıkların banka görevlisi olan sanık ... ile fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ederek asli maddi fail olarak eylemleri gerçekleştirdiğinin kabulüyle 5237 sayılı TCK'nın 37/1. maddesi uyarınca sorumlu tutulmaları,

Zimmete konu parayı tamamen iade ettiği bildirilen sanıklar ... Özalp ve ... Basutçu'nun ödeme tarihleri kesin olarak saptandıktan sonra haklarında 5237 sayılı TCK'nın 248. maddesindeki hangi fıkra ve indirim oranının uygulanacağının belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

TCK'nın 53/3. maddesi uyarınca sanığın sadece kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan yoksun bırakılmaya ilişkin hak yoksunluğunun koşullu salıverme tarihinden itibaren uygulanamayacağı gözetilmeksizin sanıklar haklarında altsoyu dışındaki kişileri de kapsayacak şekilde 53/1-c maddesindeki hakların tümünü koşullu salıverilmeye kadar kullanmaktan mahrum bırakmaya hükmedilmesi,

5271 sayılı CMK'nın 326/2. maddesi gereğince sanıkların sebebiyet verdikleri yargılama giderlerinden ayrı ayrı sorumlu tutulmaları yerine müteselsilen tahsiline karar verilmesi,