Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2012/11368 K.2013/12075

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Türkiye ... Derneği ... Şubesi Yönetim Kurulu Başkanı, yönetim kurulu, ihale komisyonu ve şube üyeleri olan sanıkların, şube kurulunun 02/12/2004 gün ve 45 sayılı kararı uyarınca, ...-... karayolu yakınlarında inşa edilecek depo için stabilize malzeme nakli ve dolgu işi yapılmasına karar verilip oluşturulan ihale komisyonu kapsamında üç ayrı firmadan teklif alıp m3 bazında en düşük teklifi veren sanık ...'ın yetkilisi olduğu ...

İnşaat'a ihaleyi verdikleri, tekliflere ilişkin belgeler incelendiğinde 07/12/2004 tarihli üç teklif mektubunun da aynı elin ürünü olarak ve içerikleri de tamamen aynı şekilde düzenlendiği, şube kurulunun 15/12/2004 gün ve 46 sayılı kararıyla işin ...'ın temsil ettiği firmaya yaptırılmasına ve iş tamamlanıncaya kadar ara ödeme olarak avans verilmesine karar verildiği, ihale kararından iki gün sonra 17/12/2004'te yüklenici ile sözleşme imzalanmadan, işe başlama ve bitirme tarihleri belirlenmeden, herhangi bir teminat da alınmadan 50.000 TL, 21/12/2004'te 10.000 TL, 30/12/2004'te ise 80.000 TL avans ödemesi yapıldığı,

29/12/2004 tarihli tutanakla işin bitmiş olduğu tespit edilip, 04/01/2005 tarihli geçici kabul tutanağıyla kabulüne karar verildiği ve aynı tarihli fatura karşılığında yükleniciye 201.234 TL ödeme yapıldığı, ihaleye dair belgelerde işin yüklenici tarafından 15 günde bitirildiği belirtildiği halde bizzat ...'ın beyanlarında işi 45 günde tamamladıklarını, hak edişlerini de iş bitiminde aldıklarını belirttiği, aslında gerçek anlamda bir ihalenin yapılmadığı, işin daha önce ihalesiz olarak verildiği ve henüz şube kurulunca karar alınmadan önce başladığı,

depo yeri ile ilgili dolgu çalışması sürerken sanıklar tarafından sanki ihale yapılmış gibi evrak düzenlenerek dosyadaki bir kısım bilirkişi raporlarında da değinildiği üzere yapılan işin değerinden daha fazla avans ve ödeme belgeleri düzenlendiği iddia olunan olayda;

Mülga 2908 sayılı Dernekler Kanununun 71/son maddesinde "Türkiye Kızılay Derneği ile Türk Hava Kurumunun mal ve paraları Devlet malı sayılır.

Bunlara karşı suç işleyenler Devlet memuru gibi cezalandırılır." hükmünün bulunduğu, bu düzenlemeye göre sanıkların eylemlerinin zimmet suçunu oluşturacağı, ancak suç işlenmeden önce 23/11/2004 gün ve 25649 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5253 sayılı Dernekler Kanununda Türkiye Kızılay Derneği ile Türk Hava Kurumunun mal ve paralarına karşı suç işleyenlerin Devlet memuru gibi cezalandırılacağına ilişkin düzenlemenin bulunmadığı,

bu düzenlemenin yerine tüm kamuya yararlı dernekleri kapsayacak şekilde anılan Yasanın 27/son maddesi ile "Kamu yararına çalışan derneklerin mallarına karşı suç işleyenler Devlet malına karşı suç işlemiş gibi cezalandırılır." hükmüne yer verildiği ve ayrıca 32/1-f maddesi ile de "Her ne suretle olursa olsun kendisine tevdi olunan derneğe ait para veya para hükmündeki evrak, senet veya sair malları kendisinin veya başkasının menfaatine olarak sarf veya istihlak veya rehneden veya satan, gizleyen, imha, inkar,

tahrif veya tağyir eden yönetim kurulu başkanı ve üyeleri veya denetçiler ile derneğin diğer personeli Türk Ceza Kanununun güveni kötüye kullanma suçuna ilişkin hükümlerine göre cezalandırılır. Ayrıca, mahkeme yargılama sırasında sanıkların, organlardaki görevlerinden geçici olarak uzaklaştırılmasına da karar verebilir." şeklinde düzenleme yapıldığı,

Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 22/10/2013 tarih, 2012/1275 Esas, 2013/419 sayılı Kararında belirtildiği üzere, suç tarihinde kamu görevlisi-memur sayılmayan sanıklar ile sanık ...'ın eylemlerinin sübutu halinde o tarihte yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK'nın 510. maddesinde düzenlenen hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği, buna göre öngörülen cezasının üst sınırı itibariyle 765 sayılı Kanunun 102/4 ve 104/2. maddelerinde belirtilen yedi yıl altı aylık asli ve ilave zamanaşımına tabi olduğu, 04/01/2005 olan suç tarihi ile inceleme günü arasında bu sürenin gerçekleştiği anlaşıldığından,