Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2012/12799 K.2014/1063

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Suç ve iddianame tarihleri ile askeri mahkemece verilen görevsizlik kararı tarihi nazara alındığında sanığa isnat olunan görevi kötüye kullanma suçu için 5237 sayılı TCK'nın 257/1. maddesinde öngörülen cezanın üst sınırı itibariyle Asliye Ceza Mahkemesinin görevli bulunduğu, 08/12/2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Yasa ile 257/1. maddesinde değişiklik yapılarak cezanın üst sınırının iki yıla indirilmesinin görevli mahkemeyi değiştirmeyeceği ve lehe yasayı belirleme görevinin üst dereceli mahkemeye ait bulunduğu gözetilip karşı görevsizlik kararı verilmesi yerine yargılamaya devamla yazılı şekilde mahkumiyet hükmü tesisi,

Kabule göre de;

Görevi kötüye kullanma suçunun kamusal bir faaliyetin icrası sırasında kamu görevlisi tarafından işlenebilen özgü suç niteliğinde olduğu, bu itibarla suç tarihlerinde TSK ile ilişiği kesildiği anlaşılan sanık hakkında açılan davada Askeri Mahkemede yargılanan asli sanık A.

Ö..'in eylemine iştirak ettiği belirtilerek 5237 sayılı TCK'nın 38/1 ve 40/2. maddeleri delaletiyle 257/1. maddesinin uygulanmasının istendiği, ancak dosyadaki karar suretlerinden Askeri Mahkemece 03/06/2010 gün ve 2010/41 Esas, 2010/224 sayılı Kararla sanık A.

Ö.. hakkında beraet hükmü tesis edildiği anlaşılmakla; anılan dosyada delil olabilecek bilgi, ifade ve belgeler dosyaya getirtilerek, beraet kararının kesinleşip kesinleşmediği de araştırılarak sonucuna göre sanığın eyleminin sabit olup olmadığı, sabit olması halinde özgü suçlardan olan görevi kötüye kullanma suçuna TCK'nın 40/2. maddesi uyarınca azmettiren ya da yardım eden sıfatıyla iştirak edebilen sanığın bu iştirak şekli de belirlenmeden, "suç tarihinde Etimesgut Askeri Hastanesinde doktor olarak görev yaptığı" şeklinde dayanaksız bir gerekçeyle, asli fail olarak cezalandırılmasına karar verilmesi,

Sanığa isnat olunan ve mahkemece kabul edilen "sağlık dosyasındaki açıklanmaması gereken bilgilerin bilinmeyen kişilerin eline geçmesine ve açıklanmasına neden olmak eyleminin" icrai hareket kapsamında bulunmasına, hükmün gerekçesinde de görevini kötüye kullandığı ifade edilmesine rağmen, hüküm kısmında uygulamanın TCK'nın 257/2. maddesine göre yapılması, ancak bu kez de 19/12/2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Yasanın 1. maddesi ile TCK'nın 257/1-2. madde-fıkralarında öngörülen değişiklik nazara alınmadan eski yasa maddesine göre cezalandırılması yoluna gidilmesi, teşdiden ceza tayin edilmiş ise de buna ilişkin gerekçelerin karar yerinde gösterilmemesi suretiyle hükümde çelişkiye düşülmesi,