Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2012/13572 K.2014/879

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

CMK'nın 260/1. maddesine göre katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş olan Hazinenin yokluğunda verilen ve 25/06/2012 tarihinde vekiline tebliğ edilen hükmün 03/07/2012, sanık ... müdafiinin ise 25/02/2011 günü yüzüne karşı verilen hükmün 25/03/2011 tarihinde olmak üzere yedi günlük yasal süre geçtikten sonra temyiz edildiği anlaşılmakla Hazine vekili ve ... müdafiinin temyiz istemlerinin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 317. maddesi uyarınca ayrı ayrı REDDİYLE, incelemenin katılan ... vekilinin temyiz itirazlarıyla sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanık ... hakkında ihaleye fesat karıştırma, sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında ise rüşvet almaya teşebbüs suçlarından verilen beraet hükümlerinin incelenmesinde;

...'ın ihale komisyonunda görevli olmadığı, diğer sanıkların bu kişinin işlediği belirtilen rüşvet almaya teşebbüs fiiline iştirak ettikleri yönünde kanıt elde edilemediği anlaşılmakla, delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraet hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen katılan vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

Sanık ... hakkında rüşvet almaya teşebbüs, sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... haklarında ihaleye fesat karıştırma suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesinde ise;

Tanıklar ..., ..., ...'un beyanları ve tüm dosya kapsamına göre, ... Devlet Hastanesi tahakkuk servisinde memur olarak görev yapan ancak suça konu ihaleyle ilgili komisyonda bir görevi bulunmayan sanık ...'ın, ihaleye katılacak olan ... Yemekçilik Gıda Ltd Şti.'nin yetkilisi olan ...'ın kardeşi ...'a ihale komisyonundaki kişilerin adamları olduğunu, 150.000 TL vermesi karşılığında kaçıncı sırada olursa olsun ihaleyi kardeşinin firmasında

bıraktıracağını söyleyerek ondan yarar sağlamaya çalışması şeklinde sabit görülen eyleminin suç tarihinde yürürlükte bulunan TCK’nın 255. maddesinde yer alan kamu görevlisinin yetkili olmadığı bir iş için çıkar sağlamaya teşebbüs suçunu oluşturduğu ve 6352 sayılı Yasanın 84. maddesiyle bu suçun unsurlarında esaslı değişiklik yapılması karşısında yeni düzenlemeler ile unsurlarının oluşması durumunda dolandırıcılık ve görevi kötüye kullanma fiilleri de değerlendirilerek hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden, dosya kapsamı ve oluşa uygun düşmeyen gerekçelerle bu sanık hakkında beraet kararı verilmesi,

Yine ... Devlet Hastanesinin 14/01/2010 tarihli 2010-2011 yılları malzemeli yemek pişirme ve sonrası hizmetleri alımı ihalesine katılan, ... Yemekçilik Gıda Ltd. Şti. yetkilisi ... tarafından gerekli belgeleri içeren teklif zarfının aynı gün komisyon üyesi ...'e teslim edilmesinden sonra ihale komisyonu başkan ve üyeleri olan sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... tarafından düzenlenen 14/01/2010 tarihli teklif zarfı açma ve belge kontrol tutanağıyla ... Yemekçilik Gıda Ltd.

Şti. tarafından sunulan belgeler arasında bilanço veya eşdeğer belgelerin mevcut olduğunun belirtildiği, 01/02/2010 tarihli ihale komisyon kararıyla adı geçen şirketin vermiş olduğu ihale teklif zarfında 2009 yılı ilk 3 döneme dair vergi beyannamesinin yer aldığı, söz konusu belgelerin içeriğinde yıl sonu verilerinin olmadığı (dönen varlıklar, kısa vadeli borçlar, öz kaynaklar, toplam aktif ve kısa vadeli banka borçları), ayrıca 2008 veya 2007 yıllarına ait bilanço veya bilanço yerine geçebilecek ilgili mevzuat kriterlerine uygun belge bulunmadığından bu şirketin ihale dışı bırakılması ve ihalenin en uygun teklifi veren ...

Gıda İnş. Tem. Teks. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.ne verilmesi, daha sonra soruşturma açılması üzerine ihalenin iptal edilmesi şeklinde gerçekleşen olayda,

İhale tarihi itibariyle ... Yemekçilik Gıda Ltd. Şti.'nin ilgili dönemlere ait "bilançosu" ile 4734 sayılı Kanunun 10. maddesi son fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlardan olmadığına (SSK prim ve vergi borcu bulunmadığına) dair belgelerin bağlı bulunduğu vergi dairesi müdürlüğü ile SSK müdürlüklerinden istenip getirtilmesinden sonra dosyanın Sayıştay emekli uzman denetçilerinden oluşan bilirkişi kuruluna tevdii edilerek;

söz konusu şirket bilançosunun ihale tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde öngörülen kriterleri taşıyıp taşımadığının, şirketin 4734 sayılı Kanunun 10. maddesi son fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlardan olup olmadığının (SSK prim ve vergi borcu bulunup bulunmadığı) tespitiyle, bu şirketin ihaleye katılma yeterliğine ve koşullarına sahip olup olmadığının belirlenmesinden sonra sanıklar ..., ..., ..., ... ve ...'ın hukuki durumlarının belirlenmesi gerektiği nazara alınmadan, eksik inceleme sonucu yazılı şekilde beraet hükümleri kurulması,