Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2012/13889 K.2014/2198

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Sanıklar T.. O.., R.. O.., E.. O.. ve R.. T.. hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan kurulan beraet hükümlerinin incelenmesinde;

Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraet hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen katılan vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

Sanıklar M.. K.., M.. A.., A.. Ç.. ve M.. O.. hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerinin temyiz incelemesinde;

30/04/2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanunun 12. maddesi ile 5237 sayılı TCK'nın 235. maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçu için getirilen düzenlemelerin lehe bir husus taşımadığı gözetilerek yapılan incelemede;

İhaleye fesat karıştırma suçunda, korunan hukuki yararın kamu idaresine ve dolayısıyla kamu görevlilerine duyulan güven ve itibar ile kamunun maddi ve mali yararları kapsamında temelde serbest rekabet ortamının korunması olduğu, atılı suçun doğrudan zarar değil soyut tehlike suçu niteliğinde bulunduğu,

bu suçun oluşumu için zarar doğması ihtimalinin bulunması yeterli olup, buna karşılık fesat karıştırılan ihalenin iptal edilmesi veya ihale sonucunda yapılan sözleşmenin ifa edilmemiş olması Hazineden bir gider oluşmasına yol açmayacağından kamu zararının gerçekleştiğinin kabul edilemeyeceği, bu suçta benimsenen zararın gerçekleşmiş bir zarar olması keza iptal edilen ihale ile yeniden yapılan ihale arasındaki olumsuz farkın da zarar kavramı içinde değerlendirilmesi gerektiği, dolayısıyla kanunda öngörülen her fesat halinde mutlak zarar doğacağının kabulünün olanaksızlığı karşısında,

eylem nedeniyle kamunun temin edeceği mal veya hizmet alımlarında ya da yapım işlerinde bedelin olması gerekenden yüksek tutulması, kamu adına kiralama ya da satımlarda ise bedelin düşük kalması nedeniyle serbest rekabet ortamının bozulmasına bağlı bir zararın doğması halinde TCK'nın 235/3. maddesinin uygulanabileceği, başka bir anlatımla ihalenin idari bir işlemle fesat nedeniyle iptaline bağlı olarak,

yeniden ihale yapılması için izlenmesi gerekli işlemler nedeniyle yapılacak giderlerin anılan hükümde belirtilen zarar kapsamına dahil olmayıp, işin görülmesi için idarece yapılan doğal masraflar kapsamında bulunduğundan ve bu itibarla da TCK'nın 235/3. maddesinin uygulanmamasında bir isabetsizlik görülmediğinden tebliğnamedeki buna dair bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiş, yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sair temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Sanıklar hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 17/a-c maddesi yollamasıyla anılan Yasanın 59/1. maddesi uyarınca yasaklama kararına hükmedilmemesi,

Kanuna aykırı, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu cihetin yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanunun 322. maddesine göre düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasına "Sanıkların 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 17/a-c maddesi yollamasıyla anılan Yasanın 59/1. maddesi uyarınca bir yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına" şeklindeki ibarenin eklenmesi suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun olan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Sanıklar A.. G.., M.. T.., K.. Ç.., N.. A.., E.. Y.., E.. Y.., M.. A.., M.. B.. ve H.. M.. haklarında kurulan beraet hükümlerinin incelenmesinde ise,

Mağdur A..

M..'ın oluşa uygun istikrarlı anlatımları ve soruşturma aşamasındaki teşhis ve tespit tutanakları ile olayın oluş biçimi, hayatın olağan akışı ve tüm dosya kapsamı karşısında bu sanıkların haklarında mahkumiyet kararı verilen sanıklarla fikir ve eylem birliği içerisinde hakaret ederek, Şırnak Devlet Hastanesince 09/02/2010 tarihinde düzenlenen bir yıl süreli 25 adet hastane koruma ve güvenlik elemanına yönelik hizmet alımı ihalesine teklif vermek üzere gelen Beta-1 Özel Güvenlik Koruma ve Hizmetleri Limited Şirketi yetkilisi M..

T.. ve yanında bulunan A.. M..'ı kasten yaralamak ve Bahri'yi ihale mahallinden uzaklaştırmak suretiyle ihaleye ve ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engelledikleri hususunun sübuta erdiği ve TCK'nın 235/2-c maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçunun bu kişiler yönünden de tüm unsurlarıyla oluştuğu gözetilmeden dosya kapsamı, oluşa uygun düşmeyen gerekçeler ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde beraetlerine karar verilmesi,