Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2012/13919 K.2013/3119

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi;

Sanık ... ve müdafiin duruşmalı temyiz taleplerinin tayin olunan sonuç cezaya nazaran CMUK'nın 318. maddesi uyarınca reddiyle incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

24/03/2004 ve 10/07/2008 günlü iddianamelerde kooperatif yöneticisi olan sanıkların müteahhit firma yetkilisi olan diğer sanıklara usulsüz ödeme yaptıkları belirtilerek zimmet eylemlerinin anlatıldığı, sevk maddesinin yanlış gösterilmesinin dava açılmadığı anlamına gelmediği gözetilerek tebliğnamedeki bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.

Ancak;

Sanık ...'ın hükümden sonra 16/05/2012 tarihinde öldüğü UYAP sisteminden temin edilen nüfus kaydından anlaşıldığından, 5237 sayılı TCK'nın 64 ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddeleri uyarınca bir karar verilmesi lüzumu,

Suç tarihlerinde S.S. ...

Yapı Kooperatifinin yönetim kurulu üyeleri ...,...,... denetim kurulu üyesi... ve kooperatif ile imzaladığı sözleşme uyarınca inşaatı yapan şirket sahipleri ...,... ile hakedişlerde inşaat mühendisi olarak imzası bulunan sanık ...'in 13.493,59 TL kooperatif parasını zimmetlerine geçirdikleri kabul edilerek mahkümiyetlerine karar verilmiş ise de; dosyada mevcut delil, beyan ve raporlara nazaran kooperatif ve şirket tarafından karşılıklı alacak davaları açıldığı,

davaların Erdemli 1. Asliye Hukuk Mahkemesinde birleştirildiği ve bu dava dosyasında alınan bilirkişi raporlarının bir kısmında şirketin, bir kısmında ise kooperatifin alacaklı olduğunun belirtildiği, Hukuk Mahkemesince 24/03/2005 tarihinde davaların reddine karar verilmesi üzerine, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi tarafından bilirkişi raporlarının eksik olduğu ve yanlış hesaplandığı gerekçesiyle kararın bozulduğu, bozma ilamı doğrultusunda

.../...

-2-

11/05/2009 tarihli bilirkişi raporunun alındığı, mahkemece dosyaya getirtilen bu raporun Sayıştay emekli denetçilerinden oluşan bilirkişi kuruluna gönderilmesi üzerine de mahkümiyet hükmüne dayanak olan raporların düzenlendiği, ancak söz konusu Erdemli Asliye Hukuk Mahkemesinin 2007/250 Esas sayılı dosyasındaki davanın henüz kesinleşmediği gözetilerek;

kooperatif inşaatlarına ait sözleşme, plan, proje, metraj cetvelleri, hakediş raporlarının getirtilmesi ile inşaat konusunda uzman bilirkişilerin iştiraki ile mahallinde mahkemece keşif yapılıp sanıkların görevden ayrıldıkları 23/02/2003 tarihi itibarıyla inşaatların fiziki gerçekleşme oranları ve Bayındırlık birim fiyatları esas alınarak yapılan imalat miktarlarının ve bu imalatların yıllar itibariyle bedellerinin belirlenmesi ile yıllara göre şirkete hakedişlerle avans mahiyetinde yapılan ödemelerin de saptanması, bu tespitten sonra dosyanın Sayıştay emekli denetçilerinden oluşturulacak 3 kişilik bilirkişi heyetine tevdii edilerek;

ödemelerin ara hakedişlerle yapıldığı, bunun avans niteliğinde olduğu, geçici kabul veya kesin kabul yapılmadığı, yasa gereği yapılan işte meydana gelen % 5'i aşmayan kusurlu ve eksik işin geçici kabule dahi engel olmadığı şeklindeki sanık savunmalarını da irdeler biçimde sanıkların uhdelerinde kooperatif parası bulunup bulunmadığı varsa bundan hangi sanık ya da sanıkların ne oranda sorumlu bulunduğu hususunda rapor aldırılarak sonucuna göre hukuki durumlarının ve suç niteliğinin belirlenmesi gerekirken eksik araştırmayla yazılı şekilde hüküm kurulması,

Erdemli Ticaret ve Sanayi Odasının 21/03/2007 günlü cevabı yazısına göre sanık ...'ın denetim kurulu üyesi olduğu belirtilmesine rağmen bilirkişi raporunda sanığın yönetim kurulu üyesi olduğu yönündeki tespite dayanılarak ve denetim kurulu üyesi sanığın suça katılımının ne şekilde gerçekleştiği de hükümde açıklanmadan yazılı şekilde mahkümiyetine karar verilmesi,

... vekilinin sanığın kooperatifin parasal işleriyle ilgilenmediğini, ödeme, hakediş, üyelerden para toplanması gibi hiçbir parasal belgede imzası olmadığını savunması, keza sanık ...'ın da şirkete küçük bir hisseyle eşi tarafından ortak yapıldığını, ancak ev hanımı olup tüm şirket işlerini eşi ...'ın yaptığını savunması karşısında bu hususlar üzerinde durularak kooperatifin ve şirketin parasal iş ve işlemleriyle kimin ilgilendiğinin, fiilen işi yürütenlerin kim veya kimler olduğunun açıklığa kavuşturulmasından sonra sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerektiğinin gözetilmemesi,

Kooperatifin sonraki yönetim kurulu başkanı katılan ... ve arkadaşları hakkında da Mersin 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2010/612 Esas sayılı dosyası ile zimmet suçundan kamu davası açıldığı belirtilmekle, bu dava dosyası getirtilip, iddianın 2003 yılında şirkete yapılan ödeme olup olmadığının belirlenmesi ve delil olabilecek belge ve bilgilerin alınarak bir hükme varılması gerektiğinin nazara alınmaması,

Kabule göre;

Koşulları oluştuğu halde sanıklar hakkında teselsül hükümlerinin uygulanmaması,

Sanıklar ...,...'in kooperatifin yönetim kurulunda görevli olmamaları karşısında, lehe kabul edilen 5237 sayılı TCK'ya göre özgü suç olan zimmet suçuna ancak aynı Yasanın 40/2. maddesine göre iştirak edebileceklerinin nazara alınmaması,

.../...

-3-

TCK'nın 53/3. maddesine göre 53/1-c maddesinde yer alan kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri ile ilgili hak yoksunluğunun koşullu salıverme tarihine kadar uygulanmasına, 53/1. maddesinde yazılı diğer hak yoksunluklarının ise 53/2. maddesi gereğince hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar uygulanmasına karar verilmesi gerekirken, altsoy ayrımı yapılmaksızın TCK'nın 53/1-c bendinde düzenlenen haklardan sanıkların koşullu salıverilme tarihine kadar yoksun bırakılmalarına karar verilmesi,

Lehe kabul edilen 5237 sayılı TCK'nın 53/1-d maddesindeki hak ve yetkiyi kötüye kullanarak suçu işleyen Kooperatifin yönetim kurulu başkanı sanık ... hakkında aynı Kanunun 53/5. maddesinin tatbik edilmemesi,

...