Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2012/13946 K.2014/880

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

CMK'nın 260/1. maddesine göre katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş olan Hazinenin kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve hükmün vekili tarafından temyiz edilmesi karşısında 3628 sayılı Yasanın 18. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak ve başvurusunun kapsamına göre sanıklar A.. A.. ve M.. A.. haklarındaki edimin ifasına fesat karıştırmak suçlarıyla ilgili olarak katılma talebinin kabulüne ve temyiz itirazlarının bu sanıklar haklarında verilen beraet hükümleriyle sınırlı olarak incelenmesine karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Acırlı Belediye Başkanlığınca 21/04/2008 tarihinde gerçekleştirilen "1404 m3/gün 2500 ve 4000 kişilik Evsel Atık Su Arıtma Tesisi" yapımı ihalesine ilişkin idari şartnamenin 7.4. maddesinde, "Yapım işlerinde iş deneyiminde değerlendirilecek benzer işlere dair Tebliğin A/IV grubunda belirtilen işler benzer iş olarak kabul edilecektir." şeklindeki düzenlemeye ilişkin 29/12/2005 gün ve 26038 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğin A/IV grubunda;

içme suyu arıtma, damıtma ve/veya tasfiye tesisleri, atık su arıtma tesislerinin "benzer iş grupları" arasında sayılmış olmasına rağmen, belirtilen bu kapsamda kabul edilmesi mümkün olmayan Karayolları 9. Bölge Müdürlüğünce üst yapı (yol yapımı) işine ilişkin 19/11/1997 tarihli "iş bitirme belgesi"yle katılan ... İnşaat Gıda Tarım ve Hayvan San. Tic. Ltd.

Şti.'nin teklifini değerlendirme dışı bırakarak ihaleden elemeleri gerekirken, ihaleye katılma yeterliği bulunmayan bu firmanın katılımını kabul edip, ihaleyi üzerinde bırakan komisyon başkan ve üyeleri S.. Ç.., R.. A.., S.. K.., H.. G.. ve İ.. A.. ile bu şirketle sözleşme imzalayan ihale yetkilisi A..

C..'in eylemlerinin 6459 sayılı Yasayla değişik TCK'nın 235/2-a-2 maddesinde yer alan ihaleye fesat karıştırma suçunun tüm unsurlarını taşıdığı gözetilmeden, yanılgılı hukuki değerlendirmeyle görevi kötüye kullanma suçundan mahkumiyetlerine karar verilmesi,

İhaleyi kazanan firma yetkilisi ve sahibi olan sanıklar A.. A.. ile M.. A..'ın suça konu ....Atık Su Arıtma Tesisi yapımına dair işi, şartname ve sözleşmesinde belirlenen şartlara, miktar ve niteliklere uygun yapmamalarına rağmen uygun şekilde yapılmış gibi geçici kabul tutanağı düzenleyen komisyon üyeleri M.. A.., N.. A.., M.. Ç.. ile geçici kabul tutanağını onaylayan Belediye Başkanı A.. C..'in eylemlerinin TCK'nın 236/2-d maddesinde düzenlenen edimin ifasına fesat karıştırma suçunun tüm unsurlarını taşıdığı nazara alınmadan, yine yanılgılı hukuki değerlendirme ile eylemlerin görevi kötüye kullanma olarak kabulü,

5237 sayılı TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve TCK'nın 236/2-d maddesi uyarınca ihale sürecinde görev alan kamu görevlileri tarafından işlenebilen edimin ifasına fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alınarak, suça konu işi, sözleşme ve eklerinde belirtilen şartlara uygun olarak ifa etmeyen ... İnşaat Gıda Tarım ve Hayvan San. Tic. Ltd. Şti. yetkilileri olan sanıklar A..

A.. ile M.. A..'ın haklarında edimin ifasına fesat karıştırma suçundan TCK'nın 38 ve 39. maddeleri değerlendirilerek mahkumiyetlerine karar verilmesi gerektiği halde, dosya kapsamı ve oluşa uygun düşmeyen gerekçelerle beraetlerine karar verilmesi yanında, gerekçede edimin ifasından söz edildiği halde hükmün esasını oluşturan kısa kararda dava bulunmayan görevi kötüye kullanma suçundan beraet kararları verilerek hükmün karıştırılması,

Kabule göre de;

TCK'nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle atılı suçu işleyen sanıklar S.. Ç.., R.. A.., S.. K.., H.. G.., İ.. A.., A.. C.., N.. A.., M.. A.., M.. Ç.. haklarında aynı Yasanın 53/5. madde ve fıkrası gereğince cezaların infazından sonra başlamak üzere, hükmolunan cezaların yarısından bir katına kadar sadece bu hak ve yetkilerin kullanılmasının yasaklanmalarına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, infazda tereddüt oluşturacak şekilde hak yoksunluklarına hükmedilmesi,

Sanıklar İ.. A.., S.. Ç.., H.. G.., S.. K.., N.. A.., M.. A.. ve M.. Ç.. hakkında yasal ve yeterli gerekçe gösterilmeden TCK'nın 51/3. maddesi uyarınca alt sınırdan uzaklaşılarak denetim süreleri belirlenmesi,