Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2012/14676 K.2014/1961

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

CMK'nın 260/1. maddesine göre katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş olan Hazinenin, vekili aracılığıyla 17/10/2012 havale tarihli dilekçe ile hükmü temyiz ettiğinin anlaşılması karşısında, 3628 sayılı Kanunun 18. maddesindeki "...Hazine avukatının yazılı başvuruda bulunması halinde ...

Bakanlığı, başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazanır." düzenlemesinin verdiği yetkiye dayanılarak katılma talebinin KABULÜNE, sanıklar ...haklarında görevi kötüye kullanma suçundan dolayı 5271 sayılı CMK'nın 231/5. maddesi uyarınca verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararlar aynı Kanunun 231/12. maddesi uyarınca itiraza tabi olduğu,

CMK'nın 264. maddesi de gözetilerek katılan Hazine vekilinin bu kararlara yönelik temyiz istemi itiraz niteliğinde kabul edilip Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 22/01/2013 tarih ve 2012/10-534 Esas, 2013/15 sayılı Kararında da açıklandığı üzere itirazın hem maddi hem hukuki yönden ele alınması ve her yönden hukuka uygunluğu denetlenerek bir karar verilmesinin mümkün görüldüğü, katılan SHÇEK vekilinin ise bu yöndeki temyiz istemi konusunda yaptığı itirazın ...

2. Ağır Ceza Mahkemesince reddedildiği anlaşılmakla incelemenin diğer sanıklar hakkında kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanık ... hakkında kurulan hükmün incelenmesinde; Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraet hükmü usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, Sanıklar .... hakkında kurulan hükümlerin incelenmesinde ise;

5237 sayılı TCK'nın 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin TCK'nın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde.

2. fıkranın "a" ve "b" bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerinin, "d" bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulünün gerektiği,

bu itibarla 5237 sayılı TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve TCK'nın 235/2-(a-2) maddesi uyarınca ihale sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri kabul edilerek yapılan incelemede;

Suç tarihinde... Çocuk Yuvasına ait genel temizlik işlerinin gördürülmesi amacıyla pazarlık usulüyle yapılan ihale komisyonunundaki görevliler tarafından tek teklif veren... Özel Eğitim İnşaat Turizm Gıda Sağlık Hizm. San. Tic. Ltd.

Şti'nin Kamu İhale Kanununun 10/2.a maddesine istinaden idari şartnamede aranan iş deneyim belgesinin bulunmamasına rağmen ihaleye kabul edildiği, kurumda müdür vekili olarak görev yapan sanık ..ın da yapılan ihaleye onay vererek şirket ile sözleşme imzaladığı anlaşılan olayda; sanık ..ın eyleminin ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan şirketin ihale sürecindeki işlemlerine onay vermek suretiyle TCK'nın 235/2-a-2. maddesinde belirtilen özgü suç niteliğindeki ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturduğu,

şirket yetkilisi sanık ...'ın ise talep edildiği halde ihaleye katılmak için sunduğu evraklara iş deneyim belgesini eklemediği, şirketin ihale tarihi itibariyle temizlik işinin faaliyet alanında bulunmadığı da nazara alındığında sanığın eyleminin diğer sanık ..ın eylemine TCK'nın 40/2. maddesi kapsamında azmettiren olarak iştirak niteliğinde olabileceği gözetilmeden sanıkların ihaleye fesat karıştırma suçundan mahkumiyetleri yerine yetersiz gerekçe ve suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hükümler kurulması,

Kabule göre de;

5237 sayılı TCK'nın 53/1-a maddesindeki yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle atılı suçu işlediği kabul edilen sanık ...Günay hakkında aynı Kanunun 53/5. madde ve fıkrası gereğince, cezanın infazından sonra başlamak üzere, hükmolunan cezaların yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkilerin kullanılmasının yasaklanmasına; mükerrir olması nedeniyle de TCK'nın 58. maddesi uyarınca cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve cezasının infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,