Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2012/14841 K.2014/1392

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Şanlıurfa ili Uğurlu Belediyesi başkanı olarak görev yapan sanığın, 2004-2010 yılları arasında, belediye gelirlerinden olup 1319 sayılı Emlak Vergisi Kanunu ve 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu hükümleri çerçevesinde ilgililerinden alınması gereken bina ve arazi vergisi, çevre temizlik vergisi ve içme suyu hizmet bedellerinin tarh, tahakkuk ve tahsilat işlemlerini gerçekleştirmediği, 5393 sayılı Belediye Kanununun 38/f maddesi uyarınca belediyenin gelir ve alacaklarını takip ve tahsil etmenin belediye başkanının görevi olduğu,

suçun işlenme süresinin uzunluğu ve kastının yoğunluğu nazara alındığında, eylemlerinin görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme gösterme sınırlarını aştığı, 6 yıllık sürenin gecikmeden ziyade icrai davranışla izah edilebileceği, bu itibarla zincirleme şekilde görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle kamunun zararına neden olduğu hususunun tüm dosya kapsamına göre sabit olduğu anlaşılmakla, yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş,

suçun zincirleme biçimde ve TCK'nın 53/1-a maddesindeki yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlendiğinin kabul edilmesi karşısında aynı Yasanın 43/1 ve 53/5. maddelerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi ise aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni sayılmamıştır.

Ancak;

Dosya arasında onaylı bir sureti mevcut olup 26/01/2011 tarihinde kesinleşen ... 1. Asliye Ceza Mahkemesinin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair 18/01/2011 tarih, 2010/24 Esas, 2011/37 sayılı Kararının kesinleşme tarihinin inceleme konusu suç tarihinden sonrasına rastladığı nazara alınmadan hükmün açıklanması için karar kesinleştiğinde bir suretinin ilgili mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi,

Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu cihetin yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanunun 322. maddesine göre düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasında yer alan "Karar kesinleştiğinde karardan bir suretin ... 1. Asliye Ceza ve 2. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine” ibaresinin "Karar kesinleştiğinde karardan bir suretin... 2. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine" şeklinde değiştirilmesi suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun olan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 13/02/2014 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Belediye başkanı olması nedeniyle, 5393 sayılı Kanunun 38. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendi gereğince belediyenin gelir ve alacaklarını takip ve tahsil etmekle görevli olan sanığın, altı yıllık süre içerisinde bina ve arazi vergisi, çevre temizlik vergisi ve içme suyu bedellerine ilişkin tarh, tahakkuk ve tahsilat işlemlerini yapmaması şeklinde sübuta eren eylemlerinin zincirleme görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğunda, Dairenin sayın çoğunluğu ile aramızda herhangi bir görüş farklılığı bulunmamaktadır. Görüş farklılığımız, bu suçun ihmali davranışla işlenip işlenmediği, dolayısıyla uygulama maddesinin TCK'nın 257/2. maddesi olup olmayacağı noktasındadır.

"Görevi kötüye kullanma" başlıklı 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 257. maddesi;

"(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat, sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar, hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat, sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır."

Şeklinde düzenlenmiştir. Maddenin 1. fıkrasında icrai davranışla, 2. fıkrasında ise ihmali davranışla işlenen görevi kötüye kullanma suçu düzenlenmiştir.

Türk Dil Kurumunun Türkçe Sözlüğüne göre ihmal; yapmama, savsama anlamlarına gelmektedir. Gecikme ise; işin, yapılması gereken zaman geçtikten sonra yapılmasıdır. Madde metninden de açıkça anlaşılacağı üzere, kamu görevlisinin yapmakla görevli olduğu işi yapmaması veya geciktirmesi suç sayılmıştır. Bu suç kasten işlenen suçlardan olup, kamu görevlisinin görevini bilerek ve isteyerek ihmal etmesi yani hiç yapmaması veya geciktirmesi gerekir.

Nitekim, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 13/03/2012 gün ve 2011/4.MD-492 Esas, 2012/87 Karar sayılı ilamında 87 adet soruşturma dosyasında hiç bir işlem yapmayarak; 09/04/2013 gün ve 2012/4.MD-1268 Esas, 2013/124 Karar sayılı ilamında ise, 541 adet soruşturma dosyasında 4 aydan 1 yıl 3 ay 8 güne varan sürelerle hiç işlem yapmayarak, kişilerin mağduriyetine neden olan Cumhuriyet savcılarının eylemlerini zincirleme ihmal suretiyle görevi kötüye kullanma olarak niteleyip, eylemlerine uyan 5237 sayılı TCK'nın 257/2, 43. maddeleri gereğince mahkumiyetlerine karar veren Yargıtay 4. Ceza Dairesi kararlarının onanmasına karar verilmiştir.

TCK'nın 257. maddesinin 1. ve 2. fıkralarında yazılı görevi kötüye kullanma suçlarındaki ayırım görevinin gereklerine aykırılık oluşturan davranışın niteliğinde yatmaktadır. Davranış icrai nitelikteyse 1. fıkrada, ihmali nitelikteyse 2. fıkrada yazılı suç oluşur.

Sanık, görev yaptığı altı yıllık süre içerisinde bina ve arazi vergisi, çevre temizlik vergisi ve içme suyu bedellerine ilişkin tarh, tahakkuk ve tahsilat işlemlerini yapmamıştır, yapmama şeklindeki bu davranışı ihmali niteliktedir. İcrai nitelikte herhangi bir davranışı yoktur.

Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda zincirleme olarak işlenen suçta verilecek ceza TCK'nın 43. maddesi gereğince dörtte birden dörtte üçe kadar artırılabilir. Hal böyle olunca "suçun işlenme süresinin uzunluğu" durumunda, TCK'nın 3. maddesindeki "suç işleyen kişiye fiilinin ağırlığıyla orantılı cezaya hükmolunur" hükmü uyarınca 43. madde gereğince yapılacak artırım oranı asgari haddin üzerinde hatta azami oranda uygulanması mümkün ise de, bu durum davranışın ihmali niteliğini icrai niteliği dönüştürmez.

Yine, "sanığın kastının yoğunluğu" ise, 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesinin 1.fıkrasının (f) bendinde yazılı cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesi kurumlarından biri olup, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel ceza belirlenirken gözönüne alınması gereken bir durumdur. Sanığın kastının yoğunluğu ihmali nitelikte olan davranışını icrai niteliğe dönüştürmez, sadece temel cezanın asgari haddin üzerinde belirlenmesi için gerekçe oluşturabilir.

Bütün bu sebeplerle; sanığın, altı yıllık süre içerisinde bina ve arazi vergisi, çevre temizlik vergisi ve içme suyu bedellerine ilişkin tarh, tahakkuk ve tahsilat işlemlerini yapmaması şeklinde sübuta eren eylemlerinin zincirleme ihmali nitelikte görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kanaatinde olduğundan;

"sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken söz konusu maddenin 1. fıkrasında yedi bent halinde sayılan hususlarla aynı Kanunun 3. maddesinin 1. fıkrasındaki "suç işleyen kişi hakkında fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur" şeklindeki yasal düzenlemeler ile dosyaya yansıyan bilgi ve deliller birlikte ve isabetle değerlendirilip, olayın oluş şekli ve süresi, meydana gelen zararın ağırlığı, sanığın suçu sürdürmedeki ısrarlı tutumu gözönüne alınarak TCK'nın 257/2. maddesi uyarınca temel cezanın,

aynı Kanunun 43. maddesi gereğince zincirleme suç nedeniyle artırım oranının hak ve nesafete uygun bir şekilde belirlenmesi gerekirken, vasıfta hataya düşülerek icrai davranışla işlenmesi mümkün olan TCK'nın 257/1.maddesiyle uygulama yapılması ve kabule göre de, aynı Kanunun 3/1. maddesindeki orantılılık ilkesine aykırı olacak şekilde takdirde hataya düşülerek temel cezanın alt sınırdan belirlenmesi" gerekçeleriyle hükmün bozulmasına karar verilmesi gerekirken "düzeltilerek onanmasına" karar verilmesi yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyorum.