Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2012/2144 K.2012/4779

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi;

Birleşen ... 10. Ağır Ceza Mahkemesinin 2007/66 Esas, 2008/166 Karar sayılı dosyasına konu ... Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 13/11/2007 tarih 2007/1765 sayılı iddianamesiyle sanık ........ hakkında sadece iştirak halinde nitelikli dolandırıcılık ve ...

Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 03/08/2006 tarih ve 924 sayılı iddianamesiyle de sanık ... hakkında sadece nitelikli dolandırıcılık ve resmi belgede sahtecilik sevkleriyle açılmış kamu davaları bulunduğu, sanık ... hakkında ihaleye fesat karıştırmak ve edimin ifasına fesat karıştırmak, sanık ... hakkında ise özel evrakta sahtecilik, güveni kötüye kullanmak ve zimmet suçlarına ilişkin herhangi bir davanın açılmamış olması nedeniyle;

açılmayan kamu davalarına konu suçlara ilişkin verilmiş beraet hükümleri hukuki değerden yoksun ve yok hükmünde olduğundan katılanlar vekillerinin bunlara yönelik temyiz taleplerinin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 317. ve Ceza Genel Kurulunun 12/02/2008 günlü

2007/9-230 Esas, 2008/23 sayılı Kararı gereğince koşulları bulunmayan sanıklar ... ve ... müdafıilerin duruşmalı inceleme taleplerinin belirtilen Yasanın 318. maddeleri uyarınca reddiyle, incelemenin duruşmasız yapılmasına ve sanıklar ..., ........, ... ve ... haklarında güveni kötüye kullanmak, sanıklar ......, ... ve ... haklarında nitelikli dolandırıcılık, sanıklar ..., ... ve ... haklarında özel evrakta sahtecilik suçlarından verilen mahkümiyet hükümlerinin açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararlar,

itiraza tabi olup temyizi mümkün bulunmadığı ve ayrıca katılan ... vekilinin hükümlerinin açıklanmasının geri bırakılmasına yönelik itirazlarının merciince değerlendirilip bir karar verildiği de anlaşıldığından, katılanlar vekillerinin bunlara ilişkin temyiz dilekçelerinin CMK'nın 264. maddesi hükmü de gözetilerek itiraz mahiyetinde kabulü ile mahallinde merciince değerlendirilip gerekli karar verilmek üzere;

başvuru kapsamına göre incelemenin müdafiilerinin ve katılanlar vekilllerinin sanıklar ... ve ... haklarındaki kurulan mahkümiyet, katılanlar vekillerinin sanıklar ..., ..., ...,.......,......,......., haklarında verilen beraet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarıyla ilgili olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Anayasa'nın 141, 5271 sayılı CMK'nın 34, 230 ve 289/1-g maddeleri uyarınca mahkeme kararlarının; herkesi tatmin edecek, Yargıtay denetimine olanak verecek biçimde olması, Yargıtay'ın gerekçelerde tutarlılık denetimi yapması ve bu açılardan mantıksal ve hukuksal bütünlüğünün sağlanması için kararın dayandığı tüm verilerin ve değerlendirmelerin açık olarak gerekçeye yansıtılması ilkelerine uyulmadan;

Sanıklar ......., ve ......, bakımından zimmet suçunun oluşmadığının kabul edilmesinin yasal gerekçelerinin neler olduğunun gösterilip tartışılmaması,

Sanıklar... ve ... bakımından kabul edilen resmi evrakta ve özel evrakta sahtecilik eylemlerine konu evrakların neler olduğunun, hangi tarihlerde düzenlendiklerinin ve nitelikli dolandırıcılık ile güveni kötüye kullanma eylemlerinin neler olduğunun ve hangi tarihlerde, nasıl ve ne miktarlarda gerçekleştirildiklerinin karar yerinde açık bir şekilde gösterilmemesi,

Sanık ... hakkında nitelikli dolandırıcılık ile resmi belgede sahtecilik, sanık ... hakkında nitelikli dolandırıcılık, sanıklar ...haklarında resmi belgede sahtecilik, sanıklar... ve ... haklarında ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, sanıklar ...haklarında ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma ve nitelikli dolandırıcılık, suçlarına konu edilen eylemlerin neler olduğunun ve tarihlerinin gösterilip, gerekçelerinin neler olduğunun açık şekilde karar yerinde tartışılmadan yüklenilen bu suçlarla ilgili olarak sanıklar haklarında yazılı şekilde hükümler kurulması,

Kabule göre de;

...

Kaymakamlığı Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakfı müdürü olan sanık ... ve vakıf personeli ... .........'ın, ayrıntıları Vakıflar Genel Müdürlüğü Teftiş Kurulu Başkanlığınca hazırlanan 13-35/12 sayılı raporun 12, 13, 14, 15. sahifelerinde gösterildiği şekilde, dönemin Kaymakamı/Vakıf Başkanının ismi üzerine hakiki imzası model alınmak suretiyle takliden imzalanmak, bazılarının ise sadece sanık ... tarafından tek imza atılması suretiyle düzenlenen Vakfa ait banka çekleriyle vakfın banka hesabından para çekmelerine konu sahte çeklerin düzenlenme tarihlerinin, 1998 ile 2004 tarihleri olduğu kabul edildiği halde 765 sayılı TCK'nın 342,

80 ile 5237 sayılı TCK'nın 204/1, 43. maddelerinin karşılaştırılıp lehe olan yasanın belirlenmesi suretiyle hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi ve gerekçeli kararda yüklenilen suçların 2005 yılı 12. ayına kadar devam ettiği kabul edildiği halde,

teselsülün son bulduğu bu tarih suç tarihi olarak esas alınıp 5237 sayılı TCK'nın 204/1 ve 43. maddelerinin uygulanması yerine 765 sayılı TCK'nın 342. maddesi gereğince hüküm kurularak çelişkiye düşülmesi ve bu suçla ilgili olarak sanıklar haklarında verilen hapis cezası miktarı da nazara alınarak 765 sayılı TCK'nın 20. maddesi gözetilip aynı Kanunun 31. maddesi gereğince 3 yıl süreyle kamu hizmetlerinden yasaklılık cezasına hükmedilmesi yerine, yazılı şekilde uygulama yapılarak hüküm kurulması,

Sanık ...'in düzenlediği belgelerin sayısının daha çok olması nedeniyle diğer sanık ...'e göre teşdiden daha fazla ceza tayin edilmesi ve cezaların bireyselleştirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Mahkemece, nitelikli dolandırıcılık suçunun 2005 yılı 12. ayına kadar devam ettiği ve suçla ilgili cezanın teşdiden belirlendiği ifade edildiği halde, 08/07/2005 günlü Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunun 19. maddesiyle değişik 5237 sayılı TCK'nın 158/1-f maddesi uyarınca verilecek hapis cezasının alt sınırının 3 yıl ve hükmolunacak adli para cezasının ise elde edilen menfaatin iki katından az olamayacağı hükmüne aykırı şekilde hapis cezasının alt sınırdan ve adli para cezasının da dolandırıcılığa konu miktar açıkça tespit edilip gösterilmeden yazılı şekilde belirlenmesi ve ayrıca sanıklar haklarında

dolandırıcılık suçundan 5237 sayılı TCK'nın 158/1-f maddesi uyarınca hüküm kurulurken hükmolunan temel adli para cezalarının nisbi nitelikte olmadığı ve anılan Yasanın 43. maddesi uyarınca teselsül eden fiilleri nedeniyle hapis cezası yanında adli para cezasının da zincirleme suçtan dolayı arttırılması gerektiğinin gözetilmemesi suretiyle eksik ceza tayini ile TCK'nın 158/1-f, 43, 62. maddeleri uyarınca belirlenecek sonuç gün para cezasının 52. madde gereğince günlüğü takdir edilecek miktar üzerinden adli paraya çevrilmesi yerine yazılı şekilde uygulama yapılması,

Sanıklar... ile ...'e yüklenilen özel evrakta sahtecilik suçunun resmi evrakta sahtecilik olarak kabul edilen suç ile zincirleme şekilde işlenip işlenmediğinin ve bu suçun neden bağımsız bir suç olarak kabul edildiğinin karar yerinde gösterilip tartışılmaması, Sanıklar... ile ... bakımından oluşumu kabul edilen özel evrakta sahtecilik suçu bakımından CMK'nın 5728 sayılı Yasa ile değişik 231 ve 5237 sayılı Yasanın 51. maddelerinin uygulanıp uygulanmayacağı hususlarının tartışmasız bırakılması,

Altun Gıda İht. Tük. Mad. Ltd. Şti.'den 05/11/2003, 11/12/2003, 18/10/2004 tarihli ihaleler ile bu şirketten 08/04/2005 ila 12/09/2005, 25/10/2005 ila 31/10/2005 tarihleri arasındaki dönemde herhangi bir ihale yapmaksızın alınan gıda malzemeleriyle, ....., Holding A.Ş. Paz. İşl. Şb. ...

Bayii'nden 21/11/2003 günlü ihale ile bu şirketten 12/06/2002, 31/12/2002 tarihli ödeme makbuzlarına konu alımlar ve 23/03/2000-28/03/2005 arasındaki dönemde herhangi bir ihale yapmaksızın alınan giyim malzemeleri alımlarıyla ilgili olarak, ...

Kaymakamlığı Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakfının belirtilen suça konu alımlarına konu malların teknik özellikleri, nitelik ve sayıları da gösterilmek suretiyle suç tarihleri itibarıyla ortalama rayiç bedellerinin ne kadar olduğunun ticaret odasından sorulmasından sonra dosyanın konunun uzmanı bilirkişilerden oluşturulacak kurula tevdii edilerek, ...

Teftiş Kurulu Başkanlığınca düzenlenen 12/04/2007 gün ve 13-10/7 sayılı raporda tespit edilen mevzuata aykırılık ve usulsüzlüklerin ilgili oldukları her bir ihale kararı ile ayrı ayrı ilişkilendirilerek irdelenmesi suretiyle; ihale kararlarının alındığı tarihler itibariyle piyasa rayiçleri ile yapılan teklifler ile tercihe layık görülen tekliflerin değer ve uygunluklarının ve ayrıca ihale kararına konu mal ve hizmetlerin değeri ile kurumca kabulü yapılan malların değerlerinin muayene kabul tutanakları ve ayniyat alındı belgeleri de dikkate alınarak ayrı ayrı mukayese edilip değerlendirilmesinden sonra,

özellikle "suç tarihleri itibariyle saptanacak ortalama rayiç fiyatları ile ihale bedelleri veya ihale yapılmaksızın alınan malların bedelleri arasında idare aleyhine fark bulunup bulunmadığı", varsa söz konusu idarenin zararına olan işlemlerin neler olduğu, suça konu edilen malların satın alındığı firmalara haksız bir çıkar sağlanıp sağlanmadığı, sağlanmışsa tutarının ne kadar olduğu ve bunların kabulüne ilişkin işlemlerde öngörülen usul ve uygulamalara aykırı davranılıp davranılmadığı,

kasıtlarını belirleme bakımından sanıkların menfaat sağlama sürecindeki konumları, görevleri ve hangi ölçüde etkili oldukları, menfaatin kime sağlandığı ve biçimi hususlarında ayrıntılı mütalaa alındıktan sonra hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekirken eksik kovuşturma ile yazılı şekilde hükümler kurulması,

Mahkemece sanıklara yüklenilen tüm suçların 2005 yılı 12. ayına kadar devam ettiği kabul edildiği halde, teselsülün son bulduğu bu tarih suç tarihi olarak esas alınarak 5237 sayılı TCK'nın hükümlerine göre ceza tayin edilmesi gerekirken lehe yasa karşılaştırması da yapılmaksızın yazılı şekilde 765 sayılı TCK'nın 362/1. maddesi gereğince hüküm kurulması ve sanıklara TCK'nın 362/1, 80. maddeleri gereğince tayin edilen cezadan aynı Kanunun 59. maddesi uyarınca indirim yapılması sonucu belirlenen sonuç hürriyeti bağlayıcı cezanın 11 ay 20 gün yerine yazılı şekilde 1 yıl hapis olarak fazla tayini ve 647 sayılı Kanunun 5. maddesi gözetilip hükmolunan para cezasının taksitlendirilmesi hususunda olumlu veya olumsuz bir karar verilmemiş olması,

Gerekçeli kararın 17. sahifesinde sanık ... hakkında açılan nitelikli dolandırıcılık suçundan cezalandırıldığı açıklandığı halde beraet kararı verilerek çelişki yaratılması,

Vakıf Mütevelli Heyetinin 29/09/2005 tarih ve 24 sayılı toplantısında alınan ve karar defterine dercedilen 174 sıra no.lu karar metninin sonuna satıra sıkıştırılmak suretiyle ve farklı kalemle "1000 adet kırtasiye seti alımı ve ödenmesine" ibaresinin yazarak eklenti yapan sanık ........,'ün bu eylemiyle ilgili olarak belirtilen eklentinin aldatıcılık yeteneğinin bulunup bulunmadığının bilirkişi marifetiyle belirlenmesi ile sonucuna göre belgede sahtecilik suçunun oluşup oluşmadığı yönünden hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiğinin gözetilmemesi,

Yargılama sırasında kendisini vekille temsil ettiren katılan ... yararına vekalet ücretine hükmedilmemesi,