Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2012/3353 K.2012/5346

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Sanık ...hakkında kurulan hükmün incelenmesinde;

Sanığa isnat edilen denetim görevinin ihmali suretiyle zimmete sebebiyet verme suçu için kanunda öngörülen cezanın üst sınırı itibariyle 765 sayılı TCK'nın 102/4. maddesinde belirtilen 5 yıllık asli zamanaşımına tabi olduğu, beraet hükmünün zamanaşımını kesen niteliğinin bulunmaması nazara alınarak sanığın sorgusunun yapıldığı 30/04/2002 tarihinden itibaren zamanaşımını kesen bir işlemin olmadığı, inceleme gününe kadar bu sürenin gerçekleştiği anlaşıldığından, hükmün 5237 sayılı TCK'nın 7/2 ve 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddeleri de gözetilmek suretiyle CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Yasanın 322/1 ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddeleri uyarınca sanık hakkında açılan kamu davasının zamanaşımı nedeniyle DÜŞMESİNE,

Sanıklar ... ve ... haklarında kurulan hükümlerin incelenmesinde ise;

Sanıkların, Bursa Bölge Müdürlüğüne bağlı Uludağ öğrenci yurdunda yurt yönetim memuru olarak görev yaptıkları, 8. Blok kasa sorumlusu olan yurt yönetim memuru ...'in izinli olması nedeniyle ...'ın, 6. Blok kasa sorumlusu olan yurt yönetim memuru...'in izinli olması nedeniyle de ...'ün 6. Blok kasa sorumlusu olarak suç tarihlerini kapsayan dönemlerde yurt ve bölge müdürlüklerinin talimatları doğrultusunda görevlendirildikleri, sanıkların da yasal engeli bulunmayan bu görevlendirmeleri benimsedikleri,

Dairemizin istikrar kazanmış muhtelif kararlarında yasal bir engel bulunmadığı taktirde bu kabil görevlendirmelerde ilgilinin görevi kabul ederek fiilen yürütmesi halinde dahi görevlendirmenin usulüne uygun olduğunun kabul edilmesi karşısında; dava konusu olayda sanıklar ...ve ...'ın kamu görevlisi olduklarında ve zimmet suçunun faili olabileceklerinde bir tereddüt bulunmadığı,

Sanık ...'ın 8. Blok kasa sorumlusu olarak görev yaptığı dönemde; izinsiz olarak yurttan ayrılan dört öğrencinin depozitolarını, bu öğrenciler kendi istekleriyle yurttan kayıt sildirmişler gibi yerlerine sahte imzalar atıp gerçeğe aykırı belgeler tanzim edip iade göstermek suretiyle, depozitolarını almadan yurttan ayrılan iki misafir öğrenci adına sahte imzalar atıp gerçeğe aykırı belgeler düzenleyerek bu öğrenciler kendi istekleriyle ayrılmış gibi depozitolarını iade göstererek,

yurtta kalmakta olan bir misafir öğrenci yurttan ayrılmış gibi depozitosunu iade göstermek suretiyle bu öğrenci adına sahte imza atmak ve gerçeğe aykırı belge düzenlemek suretiyle neticeten 186,00 TL'yi mal edindiği, sanığın ayrıca ..., ..., ... ve ... adlı dört öğrencinin yurt ücreti olan toplam 72,00 TL'yi tahsil ettiği tarihten 6 gün ile 1 ay arasında üzerinde tutmak suretiyle mal edindiği, üzerinde tuttuğu 72,00 TL'yi herhangi bir uyarı, ihbar, şikayet olmadan ödediği,

asıl kasa sorumlusu ...'in görevde olduğu 05/09/2000 tarihinde ise bu tarihte yurttan kaydını sildiren ... ...isimli öğrenciye iade edilmesi gereken 15 günlük yurt ücretini adı geçen öğrenci yerine sahte imza atıp gerçeğe aykırı belge düzenlemek suretiyle 3,00 TL'yi mal edindiği, sanığın eylemlerinin kurum içi incelemeyle anlaşılması mümkün olmadığından,

bilirkişiye tespit ettirilecek nema miktarı hariç olmak üzere 72,00 TL'lik kullanma zimmetinin yanında 186,00 TL'lik nitelikli zimmet suçunu işlediği ve müteselsilen nitelikli zimmet suçundan cezalandırılması gerektiği, ancak 5237 sayılı TCK'nın 212. maddesindeki “sahte resmi veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur” biçimindeki düzenleme karşısında bu Yasa uygulanırken,

zimmetin yanında bunu gerçekleştirebilmek için düzenlenen sahte belgelerden dolayı da aldatma yeteneği bulunduğunun saptanması halinde mahkümiyet hükmü kurularak sonucuna göre lehe Yasanın saptanması gerektiği, yine 05/09/2000 tarihinde gerçekleştirdiği eylemi ile ilgili olarak bu tarihte yasal tevdi unsuru bulunmadığı ve sanığın suça konu para üzerinde koruma, gözetim sorumluluğunun olmadığı da nazara alındığında eyleminin nitelikli dolandırıcılık ve aldatma yeteneği bulunduğunun saptanması halinde sahtecilik suçunu oluşturacağı gözetilmeden, yanlış nitelendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması,

Sanık ...'ın 6. Blok kasa sorumlusu olarak görev yaptığı dönemde; toplam 52 öğrencinin herbirinden tahsil ettiği 18,00'er TL'yi hesaplara makbuzlarında tahrifat yaparak 2 ile 30 gün arasında geç intikal ettirmek suretiyle toplam 936,00 TL'yi kullandığı, yine 28/07/2000 tarihli günlük kasa durumunda 28/07/2000-31 tarih ve sayılı banka dekontu ile bankaya 910,00 TL tutarında para yatırıldığını göstermesine ve buna göre takip eden günlerdeki kasa işlemlerini yapmasına karşılık, söz konusu miktarı 4 gün sonra 01/08/2000 tarihinde bankaya yatırmak suretiyle bu miktar parayı da 4 gün üzerinde tutmak suretiyle kullandığı,

bu paraları herhangi bir uyarı, ihbar, şikayet olmadan ödediği, ayrıca 13 misafir öğrencinin yurt ücretine ait makbuz dip koçanlarını tamamen silerek toplam 16,00 TL'yi mal edindiği, sanığın eylemlerinin kurum içi incelemeyle anlaşılması mümkün olmadığından,

bilirkişiye tespit ettirilecek nema miktarı hariç olmak üzere 1.846,00 TL'lik kullanma zimmetinin yanında 16,00 TL'lik nitelikli zimmet suçunu işlediği ve zincirleme nitelikli zimmet suçundan cezalandırılması gerektiği, ancak 5237 sayılı TCK'nın 212. maddesindeki “sahte resmi veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur” biçimindeki düzenleme karşısında bu Yasa uygulanırken,

zimmetin yanında bunu gerçekleştirebilmek için düzenlenen sahte belgelerden dolayı da aldatma yeteneği bulunduğunun saptanması halinde mahkümiyet hükmü kurularak sonucuna göre lehe Yasanın saptanması gerektiği gözetilmeden, yanlış nitelendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de;

Hükümlerden sonra 08/02/2008 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve TCK'nın 7/2 maddesi uyarınca sanıklar yararına olan 5728 sayılı Kanunun 562. maddesinin 1. fıkrası ile değişik CMK'nın 231/5. maddesinde hapis cezası için öngörülen sınırın 2 yıla çıkarılması ve anılan maddenin 2. fıkrası ile de 231/14. maddesindeki soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suç olma koşulunun kaldırılması karşısında,

sanıklardan Nevzat'ın adli sicil kaydı ile 6008 sayılı Yasanın 7. maddesi de nazara alınarak mahkemece hükümlerin açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağının karar yerinde tartışılması lüzumu ve 19/12/2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Yasanın 1. maddesi ile 5237 sayılı TCK'nın 257/1-2. madde-fıkralarında yer alan “kazanç” sözcüğünün “menfaat” olarak değiştirilmesi,

bu fıkralarda öngörülen cezaların alt ve üst sınırlarının indirilmesi ve 3. fıkra için yeni bir ceza ihdas edilmesi karşısında TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki “suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur” hükmü gözetilerek, sanıkların hukuki durumlarının yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu,

Sanıklar haklarında 5237 sayılı TCK'nın lehe kabul edilerek temel ceza belirlendiği halde erteleme kurumunun uygulaması sırasında 5252 sayılı Kanunun 9/3. maddesine aykırı olarak 647 sayılı Yasanın 6. maddesi uygulanmak suretiyle karma uygulama yapılması,

Suçun 5237 sayılı TCK'nın 53/1-a maddesindeki yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesine rağmen sanıklar haklarında anılan Kanunun 53/5. maddesinin uygulanmaması,

Hükmün esasını oluşturan kısa kararda yargılama giderleri kısmının boş bırakılıp sonradan daktilo ile doldurulması ve ayrıntılı dökümünün burada gösterilmemesi suretiyle CMK'nın 324/2. maddesine, sebebiyet verdikleri yargılama giderlerinin sanıklara ayrı ayrı yükletilmesi gerekirken bundan zühul ile sanıklardan müteselsilen tahsiline karar verilmek suretiyle aynı Yasanın 326/2. maddesine muhalefet edilmesi,

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun Dairemizce de benimsenen 20/04/2004 gün, 2004/47-101 ve 14/06/2005 tarih, 2005/66-65 sayılı Kararlarında da açıklandığı üzere

yargılama giderlerinden sayılan ve dava sonunda tarife uyarınca karşı tarafa yüklenecek olan avukatlık ücretinin, vekil lehine değil, ceza davasında taraf olan ve kendilerini vekille temsil ettiren katılan, şahsi davacı veya sanık lehine hükmedilmesi gerekirken, katılan asil yerine vekili lehine vekalet ücretine hükmolunması,

Vekalet ücretinin hangi sanık ya da sanıklardan tahsil edileceği kararda açıkça gösterilmeden infazda tereddüte yol açacak biçimde “...maktu ücreti vekaletin sanıktan alınarak müdahil vekiline verilmesine,” şeklinde karar verilmesi,