Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2012/3485 K.2013/1418

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi;

Tayin olunan ceza miktarına göre sanıklar müdafiin duruşmalı inceleme talebinin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gözetilerek CMUK'nın 318. maddesi uyarınca REDDİYLE, incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanıklar hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 17. maddesi yollamasıyla aynı Kanunun 59/1. maddesinde düzenlenen yasaklama kararının verilmemesi aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanıklar müdafiin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

İhaleye fesat karıştırma suçunda, korunan hukuki yararın kamu idaresine ve dolayısıyla kamu görevlilerine duyulan güven ve itibar ile kamunun maddi ve mali yararları kapsamında temelde serbest rekabet ortamının korunması olduğu, suçun doğrudan zarar değil soyut tehlike suçu niteliğinde bulunduğu,

bu suçun oluşumu için zarar doğması ihtimalinin bulunması yeterli olup, buna karşılık fesat karıştırılan ihalenin iptal edilmesi veya ihale sonucunda yapılan sözleşmenin ifa edilmemiş olması Hazineden bir gider oluşmasına yol açmayacağından kamu zararının gerçekleştiğinin kabul edilemeyeceği, bu suçta benimsenen zararın gerçekleşmiş bir zarar olması keza iptal edilen ihale ile aynı şartlarda yeniden yapılan ihale arasındaki olumsuz farkın da zarar kavramı içinde değerlendirilmesi gerektiği, bu nedenle kanunda öngörülen her fesat halinde mutlak zarar doğacağının kabulünün olanaksızlığı karşısında,

eylem nedeniyle kamunun temin edeceği mal veya hizmet alımlarında ya da yapım işlerinde bedelin olması gerekenden yüksek tutulması, kamu adına kiralama ya da satımlarda ise bedelin düşük kalması nedeniyle serbest rekabet ortamının bozulmasına bağlı bir zararın doğması halinde TCK'nın 235/3. maddesinin uygulanabileceği, başka bir anlatımla ihalenin idari bir işlemle fesat nedeniyle iptaline bağlı olarak,

yeniden ihale yapılması için izlenmesi gerekli işlemler nedeniyle yapılacak giderlerin anılan hükümde belirtilen zarar kapsamına dahil olmayıp kamu hizmetinin uzantısı ve doğal sonucu olduğu gözetilmeden yanılgılı değerlendirmeyle TCK'nın 235/3. maddesinin tatbiki suretiyle sanıklar hakkında fazla ceza tayini,