Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2012/4508 K.2012/12798

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi;

Ceza Genel Kurulu'nun 12/02/2008 günlü 2007/9-230 Esas, 2008/23 sayılı Kararı gereğince sanık müdafiin duruşmalı inceleme talebinin sonuç ceza miktarı itibariyle 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 318. maddesi uyarınca reddine karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Mersin Büyükşehir Belediyesi Su ve Kanalizasyon İdaresi (MESKİ) tarafından 24/11/2005 tarihinde gerçekleştirilen suça konu araç kiralama ve personel servisi hizmet alımı işine ilişkin ihaleyi gerçekleştiren ihale komisyon üyeleri haklarında ihaleye fesat karıştırma suçu nedeniyle mahallinde soruşturma yapılması mümkün görülmüştür.

Sanık müdafiin gerçeği yansıtmayan şirket bilançosunu sunması suretiyle 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 17/c maddesinde belirtildiği şekilde ihaleye iştirak ettiğinin kabul edilmesi karşısında anılan Yasanın 59/1. maddesi uyarınca yasaklama kararına hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi karşı temyiz olmadığından bozma sebebi yapılmamıştır.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Şirket bilançosunun ihale tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 39/b-c maddesindeki kriterleri taşımaması nedeniyle ihaleye katılma yeterliliğine ve koşullarına sahip olmayan şirket yetkilisi sanığın, kriterleri taşıyormuş gibi düzenlenen ve gerçeği yansıtmayan suça konu şirket bilançosunu ihale komisyonuna vererek katıldığı ihaleyi almak suretiyle müsnet suçu işlediğinden bahisle mahkümiyetine karar verilmiş ise de.

5237 sayılı TCK'nın 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde.

2. fıkranın "a" ve "b" bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri, "d" bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği,

bu itibarla 5237 sayılı TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve TCK'nın 235/2-(a-2) maddesi uyarınca ihale sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alınarak, kamu görevlisi olmayan ve suça konu ihaleyi alan şirket yetkilisi sanık Abdülkadir'in suça ne şekilde katıldığı karar yerinde tartışılıp gösterilmeksizin asli fail gibi cezalandırılması,

Kabule göre de;

Kamu İhale Kurumunca verilen ihalenin iptaline dair kararın iptaline ilişkin olarak MESKİ tarafından belirtilen idare aleyhine Ankara 2. İdare Mahkemesine açılan 2006/748, ihaleyi kazanan şirket tarafından Kamu İhale Kurumu ile MESKİ Yönetim Kurulu tarafından verilmiş ihalenin iptali kararlarının iptaline dair belirtilen idareler aleyhlerine Ankara 11. İdare Mahkemesine açılan 2006/1656 Esas sayılı davaların bu dava ile irtibatı nazara alınarak, halen karara çıkmamışsa kesinleşmiş sonuçlarının beklenilmesi, sonuçlanıp kesinleşmesi halinde ise delil olarak dosya arasına onaylı suretlerinin konulmasından sonra, iddia ve kanıtların birlikte değerlendirilmesi suretiyle sanığın hukuki durumunun tayin ve takdir edilmesi gerektiği gözetilmeden eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

5237 sayılı TCK'nın 53/3. maddesine göre 53/1-c maddesinde yer alan kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri ile ilgili haklarından koşullu salıverilme tarihine, 53/1. maddesinde yazılı diğer haklardan 53/2. maddesi gereğince hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına şeklinde hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi,