Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2012/4700 K.2013/4935

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi:

Sanık hakkında dolandırıcılık suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın, 5271 sayılı CMK'nın 231/12. maddesi uyarınca itirazı kabil olup, temyizi mümkün bulunmadığı, katılan vekilinin itirazı, itiraz mercii Bergama Ağır Ceza Mahkemesince incelenerek itirazın kesin olarak reddine karar verildiği, sanığın 22/11/2010 tarihli süre tutum dilekçesi üzerine, gerekçeli kararın tebliğinden sonra sanık müdafiince verilen 14/01/2011 tarihli itiraz dilekçesi üzerine hüküm mahkemesince ve itiraz merciince usulüne uygun incelenip itiraz hususunda olumlu-olumsuz karar verilmediği anlaşıldığından,

bu suça yönelik temyiz isteğinin itiraz mahiyetinde kabulü ile merciince değerlendirilip gerekli kararın verilmesi mümkün görüldüğünden, tebliğnamedeki düşünceye iştirak edilmemiş, incelemenin sanık hakkında ihaleye fesat karıştırmak suçundan kurulan hükme yönelik temyiz itirazları ile sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Suç tarihinde Edremit Devlet Hastanesince yapılan Malzemesiz Genel Temizlik Hizmet Alımı İhalesine müşteki ...'ın yetkilisi ve ortağı olduğu ... Temizlik Gıda İnş. Turizm Sanayi Tic. Ltd. Şti.'nin vekili sıfatı ile sanık ...'ün katıldığı, ihalede en uygun teklifi veren bu firmanın kazanması sonrasında, sanığın teklif zarfı içinde sunduğu teminat mektubunun sahte olduğunun idarece tespit edildiği anlaşılmakla;

5237 sayılı TCK'nın 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde.

2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri, “d” bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği, bu itibarla 5237 sayılı TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve TCK'nın 235/2-(a) maddesi uyarınca ihale sürecinde

görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri ve faili olmayan suça iştirak olmayacağı hususları da gözetilerek kamu görevlisi olmayan sanığın atılı suçtan beraeti yerine mahkumiyetine karar verilmesi;

Suça konu teminat mektubu getirtilerek Mahkemece incelenmesi, gerektiğinde bilirkişi raporu alınarak iğfal kabiliyeti bulunup bulunmadığı ve diğer unsurları tartışılarak sahtecilik suçu yönünden TCK'nın 212. maddesi gereğince bir hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,

Kabule göre de;

5237 sayılı TCK'nın 53/3. maddesi uyarınca sanığın sadece kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan yoksun bırakılmaya ilişkin hak yoksunluğunun koşullu salıverme tarihinden itibaren uygulanamayacağı gözetilmeksizin altsoyu dışındaki kişileri de kapsayacak şekilde 53/1-c maddesindeki hakların tümünü koşullu salıverilmeye kadar kullanmaktan mahrum bırakmaya hükmedilmesi,

Hükümden sonra 30/04/2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanunun 12. maddesi ile 5237 sayılı TCK'nın 235. maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçu için aynı maddenin 1. fıkrasında öngörülen hapis cezasının alt ve üst sınırlarının değiştirilmesi, bu suç sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmesi durumunda cezanın yarı oranında artırılmasını öngören 3. fıkranın ise;

“İhaleye fesat karıştırma suçunun:

a) Cebir ve tehdit kullanmak suretiyle işlenmesi halinde temel cezanın alt sınırı beş yıldan az olamaz. Ancak, kasten yaralama veya tehdit suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca bu suçlar dolayısıyla cezaya hükmolunur.

b) İşlenmesi sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmemiş ise, bu fıkranın (a) bendinde belirtilen haller hariç olmak üzere, fail hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.” şeklinde yeniden düzenlenmesi karşısında; TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki "suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu,