Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2012/4715 K.2013/5407

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi;

CMK'nın 260/1. maddesine göre katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş olan Hazinenin kanun yoluna başvurma hakkının bulunduğu ve hükmün Hazine vekili tarafından 23/11/2011 havale tarihli dilekçe ile temyiz edildiği nazara alınarak 3628 sayılı Yasanın 18. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak ihaleye fesat karıştırmak suçlarına ilişkin olarak katılma talebinin kabulüne, 03/09/2009 tarihli dilekçe içeriğine göre katılan ... vekilinin temyiz itirazlarının Akdeniz Bölge Komutanlığı tarafından yapılan ihaleyle ilgili olarak sanıklar ..., ..., ... ve ..., tehdit ve özel hayatın gizliliğinin ihlali suçundan sanıklar ...,

... ve ... haklarında verilen beraet hükümleriyle, sanıklar ... ve ... müdafiin temyiz itirazlarının sanık ... haklarında kasten yaralama suçundan kurulan mahkümiyet, sanık ... hakkında sahtecilik suçundan suç duyurusunda bulunulmasına dair verilen kararla sınırlı olarak incelenmesine karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanık ... hakkında kasten yaralama suçundan kurulan hükümde, hapis cezasına mahkümiyetin kanuni sonucu olarak 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin 1. fıkrasındaki hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmemiş ise de kazanılmış hakka konu teşkil etmeyen bu hususun infaz aşamasında nazara alınması mümkün görülmüştür.

Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle Akdeniz Bölge Komutanlığı tarafından yapılan ihaleyle ilgili olarak sanıklar ..., ..., ... ve ..., tehdit ve özel hayatın gizliliğinin ihlali suçundan sanıklar ..., ... ve ... haklarında verilen beraet, sanık ... hakkında kasten yaralama suçundan kurulan mahkümiyet hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

Sanık ... hakkında Karayolları Genel Müdürlüğünce yapılan ihaleyle ilgili olarak verilen beraet hükmünün incelenmesinde ise;

5237 sayılı TCK'nın 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde.

2. fıkranın "a" ve "b" bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri, "d" bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği,

bu itibarla 5237 sayılı TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve TCK'nın 235/2-(a-2) maddesi uyarınca ihale sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alındığında;

Sanığın yetkilisi olduğu şirketin bilançosunun ihale tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Kamu İhale Kanunun 10/a-2. maddesindeki kriterleri taşımadığı ve bu nedenle ihaleye katılma yeterliğine ve koşullarına sahip olmadığı halde sanki kriterleri taşıyormuş gibi düzenlenmiş olan ve gerçeği yansıtmayan suça konu şirket bilançosuna ilişkin evrakı ihale komisyonuna vererek ihaleye katılmak şeklinde gerçekleşen eyleminin evrakta sahtecilik suçunu oluşturup oluşturmayacağı karar yerinde tartışılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdir edilmesi gerektiği gözetilmeden bu suç ile ilgili olarak sanık hakkında suç duyurusunda bulunulmasına karar verilmesi,