Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2012/5218 K.2013/1885

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi;

CMUK'nın 310. maddesi uyarınca yüze karşı verilmiş olan karara yönelik temyiz isteminin tefhimden itibaren bir hafta içerisinde yapılması gerektiği halde, katılanın 18/03/2011 günü yüzüne karşı verilen hükmü bir haftalık yasal süreden sonra 30/03/2011 tarihinde temyiz etmiş olması nedeniyle mahkemece 31/03/2011 tarihli Ek Kararla temyiz isteminin reddine karar verildiği, ancak söz konusu Ek Kararda başvuru şekli ve süresi gösterilmedeği anlaşılmakla; sanığın bu karara yönelik temyiz isteminin süresinde olduğu,

aynı konuda verilen 06/02/012 günlü Ek Kararın yok hükmünde bulunduğu da nazara alınarak gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen temyiz isteminin reddine dair 31/03/2011 tarihli Ek Karar usul ve kanuna uygun olduğundan katılanın yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle Ek Kararın ONANMASINA, hükmün sanığın temyiz itirazlarıyla sınırlı olarak incelenmesine karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Suç tarihinde ...

Barosuna kayıtlı olarak avukatlık yapan sanığın katılandan icra takibine koymak için almış olduğu karşılıksız çıkan çek hakkında altı aylık şikayet süresinden sonra Kırıkhan Cumhuriyet Başsavcılığına şikayette bulunduğu, 22/01/2006 tarihinde başlattığı icra takip dosyasında 23/07/2007 tarihinden sonra alacağın tahsiline yönelik işlem yapmadığı, icra takibi sürerken alacaklı katılan ve borçlunun aynı anda vekilliğini üstlenmek suretiyle katılanı zarara uğrattığı iddiasıyla görevi kötüye kullanma suçundan mahkümiyet kararı verilmiş ise de.

Avukatlık Kanununun 38/1-b maddesi gereğince aynı işte menfaati zıt bir tarafa avukatlık edilmiş veya mütalaa verilmiş olması halinde, işin reddinin zorunlu olduğunun düzenlendiği, sanığın borçludan aldığı vekaleti icra dosyasında kullanıp kullanmadığının araştırılıp karar yerinde tartışılması, kullanmış ise eylemin bütün halinde zincirleme biçimde görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacağı, kullanmamış ise sadece vekil tayin edilmenin tek başına suç oluşturmayacağı, sanığın diğer eylemlerinin de zincirleme biçimde ihmal suretiyle görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacağı gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi,

Kabule göre de;

5237 sayılı TCK'nın 61. maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken söz konusu maddenin 1. fıkrasında yedi bent halinde sayılan hususlarla aynı Kanunun 3. maddesinin 1. fıkrasındaki "suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur" şeklindeki yasal düzenlemeler ile dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlar birlikte ve isabetle değerlendirilip, denetime olanak verecek şekilde ve somut gerekçeler de gösterilmek suretiyle ilgili kanun maddesindeki cezanın alt ve üst sınırları arasında takdir hakkının kullanılması zorunluluğuna uyulmayarak,

sanığın eylemine karşılık hak, orantılılık kuralları ve hükümden önce 19/12/2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Yasanın 1. maddesi ile TCK'nın 257/1-2. madde-fıkralarında yer alan “kazanç” sözcüğünün “menfaat” olarak değiştirilmesi ve bu fıkralarda öngörülen cezaların alt ve üst sınırlarının indirilmiş olduğu da gözetilmeden temel cezanın asgari hadden uzaklaşılarak belirlenmesi,