Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2012/5883 K.2012/8807

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Lehe kabul edilen 5237 sayılı TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan zimmet suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri nazara alınmadan anılan Yasanın 37. maddesi uyarınca fail olarak sanığın sorumlu tutulması dosya kapsamına göre hakkında hüküm kesinleşen Behiç Dinçer’i azmettirmek suretiyle atılı suça iştirak ettiğinin anlaşılması karşısında sonuca etkili görülmediğinden bozma sebebi sayılmamış, yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sair temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Dairemizce de benimsenen Ceza Genel Kurulu'nun 04/05/2010 gün ve 2009/7-223 Esas, 2010/104 ve 08/02/2005 gün ve 2004/5-146 Esas, 2005/7 sayılı Kararlarında vurgulandığı üzere. 25/11/2000 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4603 sayılı Yasanın 1. maddesinin 2 ve 5. fıkraları uyarınca, T.C. Ziraat Bankası, Türkiye ... Bankası ve T.C. ...

Bankası ile birlikte özel hukuk statüsüne tabi tutularak anonim şirket haline dönüştürülmek suretiyle, personeli hakkında 233 ve 399 sayılı KHK'lerin uygulanması olanağı ortadan kaldırılmış, bu suretle de anılan banka personelinin memur gibi cezalandırılmaları olanaksız hale getirilerek,

bu personelin zimmet ve nitelikli zimmet eylemleri nedeniyle 765 sayılı TCK'nın 202. maddesinin tatbik yeteneği ortadan kaldırılmış ise de, anılan değişiklikle banka mensuplarının bu tür eylemleri suç olmaktan çıkarılmamış, banka aleyhine gerçekleştirdikleri zimmet ya da nitelikli zimmet eylemleri 4389 sayılı Bankalar Yasasının 22. maddesinin 3. fıkrası ve 01/11/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5411 sayılı Bankacılık Yasası'nın 160. maddesinin 1 ve 2. fıkraları ile yaptırım altına alınmış olması karşısında 25/11/2000 tarihinden itibaren Türkiye ...

Bankası personelinin zimmet suçuna iştirak halinde 4389 sayılı Yasanın 22 ve 5411 sayılı Yasanın 160. maddeleri, 25/11/2000 tarihinden önce işlenen zimmet suçlarında ise 4389 ve 5411 sayılı Yasaların anılan maddeleri ile 765 sayılı TCK'nın 202. maddesi uyarınca değerlendirme yapılıp, lehe olan yasa hükümleri uygulanarak hüküm kurulması suretiyle

bir karar verilmesi gerekirken uygulanma olanağı bulunmayan 5237 sayılı Yasa uyarınca yazılı şekilde hüküm tesisi, Kabule göre de; Hükmün gerekçesinde zincirleme suç nedeniyle yapılacak artırım oranının ¼ olarak ifade edilmesi karşısında hükümde teşdiden 1/3 oranında artırım yapıldığı ifade edilmek suretiyle hükmün karıştırılması,

5237 sayılı TCK'nın 61. maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken söz konusu maddenin 1. fıkrasında yedi bend halinde sayılan hususlarla aynı Kanunun 3. maddesinin 1. fıkrasındaki "suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur" şeklindeki yasal düzenlemeler ile dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlar birlikte ve isabetli değerlendirilip,

denetime olanak verecek şekilde ve somut gerekçeler de gösterilmek suretiyle ilgili kanun maddesindeki cezanın alt ve üst sınırları arasında takdir hakkının kullanılması zorunluluğuna uyulmayarak ve çok daha yüksek miktarlı zimmet olaylarında bile uygulanmadığı halde, olayın oluş biçimine ve dosya içeriğine uygun olmayan gerekçelerle hak ve orantılılık kuralları gözetilmeden sanığın eylemine iştirak ettiği hakkında hüküm kesinleşen Behiç Dinçer hakkında temel cezanın alt sınırdan tayin edildiği de nazara alınmadan temel cezanın asgari haddin çok üzerinde belirlenmesi,

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 08/06/2010 gün ve 2010/11-98 Esas, 2010/143 sayılı Kararında vurgulandığı üzere; TCK'nın 43/1. maddesinin açıklığı karşısında zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için suçların farklı zamanlarda işlenmesi gerektiği, sanığın azmettirmek suretiyle 27/12/1996 tarihinde zimmet eylemini gerçekleştirildiğinin kabul edilmesine göre, suçun değişik zamanlarda işlenmesi koşulunun gerçekleşmediği gözetilmeksizin verilen cezanın TCK'nın 43. maddesi uyarınca artırılması,

Sanığın lehine olduğu kabul edilen 5237 sayılı TCK'nın 212. maddesindeki "sahte resmi veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur" şeklindeki düzenleme uyarınca azmettirmek suretiyle gerçekleştirdiği kabul edilen eylemlerinde sahtecilik suçunun unsurlarının bulunup bulunmadığının karar yerinde tartışılması ve sahteciliğin varlığının kabulü halinde bu suçtan da sanık hakkında mahkümiyet hükmü kurularak, buna göre lehe yasanın belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

5237 sayılı TCK'nın 62. maddesi uyarınca yapılan indirim sonucunda 14 yıl 22 gün yerine yazılı şekilde eksik ceza tayini,