Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2012/6753 K.2013/375

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi;

Katılanlar S.S. ... Konut Yapı Kooperatifi ve ... vekilinin sanık ... hakkında zimmet ve 1163 sayılı Kanunun 59/6. maddesine aykırılık suçlarından kurulan hükümleri, katılan ... vekilinin sanık ... hakkında hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan kurulan hükmü ve sanık ... müdafiin ise görevi kötüye kullanma suçundan kurulan mahkümiyet hükmünü temyiz ettiklerinin kabulü ile söz konusu temyiz itirazlarıyla sınırlı inceleme yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanık ... hakkında katılan ...’na yönelik hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan kurulan hükme yönelik temyiz incelemesinde;

Olay tarihinde Çanakkale ilinde serbest muhabeseci ve mali müşavir olarak görev yapan sanık ...'ün, katılan ...’na ait ... Otelcilik Turizm Gıda ve İhtiyaç Maddeleri Tic. ve San. Ltd. Şti. isimli şirketin muhasebeciliğini yaptığı ve bu kapsamda şirketin defter ve belgelerini tuttuğu, bir süre sonra defter ve belgeleri iade etmeden mesleği terkederek Çanakkale'den ayrıldığı, bu suretle hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu işlediği iddiasıyla açılan kamu davasında; iddia, savunma ve tüm dosya kapsamı dikkate alındığında, delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle atılı suçtan verilen beraet hükmü usul ve kanuna uygun olduğundan katılan ... vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,

Sanık ... hakkında kurulan hükümlere yönelik temyiz incelemesine gelince;

Zimmet suçundan kurulan hükme ilişkin,

Suç tarihinde S.S. ... Konut Yapı Kooperatifinin yönetim kurulu başkanı olan sanığın, 27/08/2005 tarihinde görevi bıraktığı sırada kooperatifin kasa hesabında bulunması gereken 3.713,50 TL’yi yeni yönetime teslim etmeyerek zimmetine geçirdiği iddiasıyla sanık hakkında açılan kamu davasında; iddia, savunma, tanık anlatımları, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamı dikkate alındığında, delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle atılı suçtan verilen beraet hükmü usul ve kanuna uygun olduğundan katılanlar S.S. ... Konut Yapı Kooperatifi ve ... vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,

1163 sayılı Kanunun 59/6. maddesine aykırılık suçundan kurulan hükme ilişkin,

S.S. ... Konut Yapı Kooperatifi ile kooperatifin inşaat yapım işini üstlenen ... Madencilik İnş. San. Tic. ve Dış Tic. Ltd. Şti. arasında tanzim edilen hakediş belgelerine göre en son düzenlenen hakediş belgesinin 01/11/2000 tarihli olduğu gözetildiğinde tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Kamu davasının zamanaşımı nedeniyle 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddesi uyarınca düşmesi yerine ortadan kaldırılmasına karar verilmesi,

Kanuna aykırı, katılanlar S.S. ... Konut Yapı Kooperatifi ve ... vekilinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu cihet yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanunun 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak hükümde yer alan "ORTADAN KALDIRILMASINA" ibaresinin çıkartılıp, yerine "CMK'nın 223/8. maddesi uyarınca DÜŞMESİNE" ibaresinin eklenmesi suretiyle sair yönleri usul ve yasaya uygun olan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Görevi kötüye kullanma suçundan kurulan hükme ilişkin,

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Hükümden sonra 19/12/2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Kanunun 1. maddesi ile TCK'nın 257/1-2. madde-fıkralarında yer alan "kazanç" sözcüğünün "menfaat" olarak değiştirilmesi ve bu fıkralarda öngörülen cezaların alt ve üst sınırlarının da indirilmesi karşısında TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki "suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek, sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu,

Kabule göre de;

Sanığın görevi kötüye kullanma ve görevi ihmal kapsamındaki eylemlerinin bir bütün halinde görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacağı kabul edilmesine karşın sanık hakkında 5237 saylı TCK’nın 43. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının karar yerinde tartışılmaması,