Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2012/7384 K.2013/5149

5. Ceza Dairesi 2012/7384 E. , 2013/5149 K.

"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi SUÇ : İhaleye fesat karıştırma HÜKÜM : Beraet

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü: Bilirkişi raporunda iddiaya konu cihazların ...-... firmasından önceden alındığı, tekliflerin, piyasa araştırma tutanaklarının, onay belgeleri ile diğer belgelerin sonradan tamamlatıldığı belirtilmesine göre sahtecilik suçu yönünden zamanaşımı süresi içinde mahallinde işlem yapılması mümkün görülmüştür. Dairemizin istikrar kazanan uygulamalarına göre ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için kanunlarda öngörülmüş ihale usullerinden biri ile usulüne uygun yapılmış ya da yapılacak bir ihale ve iş olmasının zorunlu olduğu, doğrudan temin yöntemi 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 18. maddesinin (d) bendinde bir ihale usulü olarak öngörülmüş iken, 15/08/2003 gün ve 25200 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4964 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun İle Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 12. maddesi ile “4734 sayılı Kanunun 18 nci maddesinin (d) bendi madde metninden çıkarıldığı”, anılan Kanunun 15. maddesi ile de 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesi değiştirilerek doğrudan temin usulünün düzenlendiği, 4964 sayılı Kanunun 12 ve 15. maddelerinin gerekçelerinde de “esasen bir ihale usulü olmayan "doğrudan temin"in ihale usulleri arasından çıkarıldığı ve buna ilişkin esas ve usullerin Kanunun 22 nci maddesinde düzenlendiği” ifade edilmiş olup, değişiklik gerekçesi de gözetildiğinde; doğrudan temin yönteminin bir ihale usulü olmadığı, sadece madde metninde belirtilen durumlarda idarelerce kullanılabilecek bir satın alma yöntemi olduğu anlaşılmakla; sanıklara atılı ihaleye fesat karıştırma suçunun unsurları itibariyle oluşmayacağı anlaşılmakla tebliğnamede ihaleye fesat karıştırma suçunun oluştuğu yönündeki bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiş, yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sair temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir. Ancak; ... Üniversitesi İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığınca değişik birimlere video projeksiyon alımı sürecinde toplam cihaz bedelinin Maliye Bakanlığınca doğrudan temin yoluyla yapılacak alımlar için belirlenen miktarın üzerinde olması nedeniyle alımların diğer ihale usullerinden birisiyle yapılması gerekmesine rağmen sanık ...'nun ihale bedelini bölmek suretiyle doğrudan temin yoluyla cihazların tamamını iki ayrı fatura mukabilinde sanık ...'ye ait ...-... firmasından satın aldığı, bilirkişi raporunda belirtildiği üzere cihazların ...-... firmasından önceden alındığı, tekliflerin, piyasa araştırma tutanaklarının, onay belgeleri ile diğer belgelerin sonradan tamamlatıldığı, bu suretle toplam 3.370 TL kamu zararı doğmasına sebebiyet verildiği anlaşılmasına göre sanık ...'nun eylemlerinin TCK'nın 257/1. maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacağı, TCK'nın 40/2. maddesi uyarınca sanık ...'nin de özgü suç niteliğindeki görevi kötüye kullanma suçuna azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulması gerektiği gözetilmeden dosya kapsamına ve oluşa uygun olmayan gerekçelerle yazılı şekilde karar verilmesi, Kanuna aykırı, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 15/05/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.