Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2012/7506 K.2013/6673

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Hazırlık soruşturması aşamasında dosyaya sunulan 23/03/2009 tarihli bilirkişi raporunda 14/07/2004-18/06/2008 tarihleri arasında Bursa İl Eğitim Müdürlüğünce yapılan ihalelerden üç işin pazarlık usulü, diğerlerinin ise doğrudan temin yoluyla yapıldığı, 4734 sayılı Kamu ihale Kanununun 18/a maddesine göre açık ihale usulü ile yapılabilecek işlerin birleştirilmesi yerine parça parça yapılarak ve rekabete açılmayarak 52 adedinden 25 adedinin DAHA Mühendislik, 27 adedinin ise Jas Mühendisliğe yaptırılmak suretiyle 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa aykırı davranıldığı belirtilerek ihale komisyon başkan ve üyeleri olarak görev yapan sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... ile ihaleleri alan firma yetkilileri ... ve ...'ın ihaleye fesat karıştırdıkları iddia edilmiş ise de;

Dairemizin istikrar kazanan uygulamalarına göre, 765 sayılı TCK'nın 205. maddesinde belirtilen ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için sanığın kendisi veya üçüncü kişiler lehine haksız çıkar sağlamasının gerektiği ve bunun suçun maddi unsuru olduğu, alım satımın uygulama usul ve şekillerine aykırı davranılması veya ihale tamamlandıktan sonra yapılan usulsüz eylemlerin ise alım satıma fesat karıştırma suçunu oluşturmayacağı, İhaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için kanunlarda öngörülmüş ihale usullerinden biri ile usulüne uygun yapılmış ya da yapılacak bir ihale ve iş olmasının zorunlu olduğu,

doğrudan temin yönteminin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 18. maddesinin (d) bendinde bir ihale usulü olarak öngörülmüş iken, 15/08/2003 gün ve 25200 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4964 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 12. maddesi ile “4734 sayılı Kanunun 18 inci maddesinin (d) bendinin madde metninden çıkarıldığı”, anılan Kanunun 15. maddesi ile de 4734 sayılı Kanunun 22'nci maddesi değiştirilerek doğrudan temin usulünün düzenlendiği,

4964 sayılı Kanunun 12 ve 15. maddelerinin gerekçelerinde de “esasen bir ihale usulü olmayan "doğrudan temin"in ihale usulleri arasından çıkarıldığı ve buna ilişkin esas ve usullerin Kanunun 22'nci maddesinde düzenlendiği” ifade edilmiş olup, değişiklik gerekçesi ile birlikte söz konusu madde metni incelendiğinde; doğrudan temin yönteminin bir ihale usulü olmadığı, sadece madde metninde belirtilen durumlarda idarelerce kullanılabilecek bir satın alma yöntemi olduğu anlaşılmakla;

sanıklara atılı ihaleye fesat karıştırma suçunun unsurları itibariyle dava konusu somut olayda oluşmayacağı, ancak atfedilen eylemlerin görevi kötüye kullanma ve buna iştirak suçunu oluşturabileceğinden kasıtlarını belirleme bakımından sanıkların ihale aşamasındaki görevleri, ihalenin yapılmasında hangi ölçüde etkili oldukları hususları üzerinde durulmak ve gerekirse bu hususlarda bilirkişiden görüş alınmak suretiyle söz konusu ihalelerin her birinin yapıldığı tarihler de gösterilmek suretiyle 765 sayılı TCK'nın 205, 240 ve 5237 sayılı TCK’nın 235,

257. maddelerinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma ve görevi kötüye kullanma suçları bakımından irdelenip, tartışıldıktan sonra hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekirken eksik soruşturma ile yazılı şekilde beraet hükümleri kurulması,