Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2012/8049 K.2012/13039

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Sanığın 765 sayılı TCK'nın 240. maddesine uyan eylemlerinin karşılığı 5237 sayılı Yasanın 257/1. maddesinde ifadesini bulmaktadır.

Bu hükme göre, "Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi... cezalandırılır." Bu yeni hükme göre görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunun oluşması, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi yanında ayrıca bu davranışın sonucu olarak kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması yahut kişilere haksız menfaat sağlanmasına bağlıdır.

765 sayılı TCK'nın 240. maddesinde, yasal ve idari düzenlemelerde öngörülen usul ve kurallara uymama suçun oluşması için yeterli görülürken 5237 sayılı Yasanın 257/1. maddesi bu davranışa ilaveten yukarıda belirtilen sonuçlardan en az birinin gerçekleşmesini de ek olarak şart koşmaktadır. Şu halde, yeni yasa hükmü uyarınca suçun kapsamı daraltılmış ve fail lehine bir durum ortaya çıkmıştır.

Buna göre, sanığın görevinin gereklerine aykırı davranışının bu şartlardan en az birini gerçekleştirip gerçekleştirmediği somut olayda irdelenmelidir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararlarında (06/12/2005 gün, E.2005/4. MD-110 K. 2005/159. 18.10.2005 tarih E.2005/4-96, K.2005/118) da belirtildiği üzere, 5237 sayılı TCK'nın 257/1. maddesinde sözü edilen "mağduriyet", gerekçede de işaret edildiği gibi, sadece ekonomik zarar anlamında değildir. Ekonomik zarar da söz konusu olabilmekle birlikte diğer bireysel hak ve çıkarların ihlali hallerini de kapsamaktadır.

"Kamu zararı" gerekçedeki açıklamaya göre ekonomik zarar anlamındadır. Somut (maddi) olmalıdır. Ancak, bunun için miktarın kesin olarak belirlenmesi şart olmayıp, olayın özelliğine göre somut bir zararın meydana geldiği anlaşılabiliyorsa, bu durum da kamu zararının varlığını kabul için yeterlidir.

Kamu zararı kavramının ne olduğu hususunda müracaat edilebilecek ve her zaman için geçerli olabilecek genel bir tanım 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Yasasının 71. maddesinde yer almaktadır. Buna göre mevzuata aykırı karar, işlem eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması kamu zararıdır.

Görev gereklerine her aykırı davranışın kamu idaresine karşı duyulan güveni zedelediği ve böylece bir kamu zararına yol açtığı veya zararın oluşmasına yönelik elverişli hareketin yapılmasının yeterli olduğu biçimindeki genişletici görüş ve yorumlar yasa koyucunun kamu zararının ekonomik ve somut olması gerektiği yolundaki tercihi ile bağdaşmaz.

"Haksız menfaat" ise görev gereklerine aykırı davranılmak suretiyle kişilere haksız bir yarar sağlanmasıdır. Yürürlükteki mevzuata göre bir husustan yararlanmaya hakkı olmadığı halde yararlandırılması suretiyle kişinin sağladığı menfaat buna örnek gösterilebilir.

Mahkemece sanığın eylemi sonucunda kamu zararının oluştuğu kabul edilerek mahkümiyetine karar verilmiş ise de; buna ilişkin gerekçenin yasal olmadığı anlaşıldığından, gerektiğinde işin uzmanı olan Sayıştay emekli uzman denetçilerinden TCK'nın 257/1. maddesi kapsamında kamu zararı, kişilerin mağduriyeti ve kişilere haksız menfaat sağlanması hususlarının gerçekleşip gerçekleşmediği ile ilgili olarak bilirkişi raporu alındıktan sonra sanığın hukuki durumunun tayini gerekirken eksik kovuşturma ile karar verilmesi,